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Aktuelle Rechtsprechung zur verdeckten Überwachung von Beschäftigten

Der Begriff Compliance erfasst die Einhaltung von Recht, Gesetz und internen Richtlinien im Unternehmen. Dabei ist Compliance zuvorderst eine Aufgabe der Geschäftsleitung. Die Leitungsorgane haben die Pflicht, geeignete Maßnahmen und organisatorische Vorkehrungen zu treffen (§ 91 Abs. 2 AktG; §§ 30, 130, 9 OwiG).

Führt der Arbeitgeber Überwachungsmaßnahmen oder Kontrollen zur Aufklärung oder Prävention von Compliance Verstößen durch, muss er darauf achten, dass er sich dabei nicht selbst incompliant verhält, was bei einem schweren Verstoß ggf. ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn durch die Verwertung im Prozess erneut Persönlichkeitsrechte verletzt würden (BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06, NJW 2008, 2732). Hierzu und zum Beschäftigtendatenschutz hat das BAG in jüngster Zeit wichtige Grundsätze aufgestellt und Präzisierungen vorgenommen, die die Geschäfts-/ Personalleitung kennen und beachten sollte. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der am 25.05.2018 in Kraft tretenden Änderungen im Datenschutz durch die DSGVO Art. 88 bzw. des § 26 BDSG n.F. (= § 32 BDSG a.F.) sowie deutlich verschärften Sanktionen, insbesondere deutlich erhöhten Bußgeldern (Art. 83 DSGVO):

  • Es besteht ein Beweisverwertungsverbot wegen schwerer Persönlichkeitsrechtsverletzung in Kündigungsprozessen wegen Diebstahls-/Untreuevorwurf bei einer heimlich, in Abwesenheit und ohne Erlaubnis des Mitarbeiters aber im Beisein des Betriebsrats durchgeführten Kontrolle des persönlichen Spindes , auch wenn in diesem das Diebesgut gefunden wurde. Eine in Anwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführte Spindkontrolle ist gegenüber einer heimlichen Durchsuchung das mildere, verhältnismäßige Mittel (BAG v. 20.06.2013 – 2 AZR 546/12, NJW 2014, 720).
  • Bei der Observation durch einen Detektiv handelt es sich um Datenerhebung i.S.v. § 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, § 32 Abs. 2 BDSG (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853).
  • Grundsätzlich sind Gerichte verpflichtet, den vorgetragenen Sachverhalt und die angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Ein Beweisverwertungsverbot kommt nur in Betracht, wenn mit der Verwertung ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Prozesspartei einhergeht (BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193). Ist jedoch die  Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853).
  • Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach § 32 Abs. 1 BDSG unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat (z.B. Arbeitszeitbetrug) oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Die durch den Keylogger  unzulässigerweise gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden (BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16, NJW 2017, 3258). Eine lückenlose technische Überwachung ist am Arbeitsplatz in der Regel rechtswidrig wegen des hohen Überwachungsdrucks und der erheblichen Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung (BAG v. 27.03.2003 – 2 AZR 51/02, NJW 2003, 3436).
  • Arbeitgeber dürfen nicht nur konkret vermuteten Straftaten (z.B. Diebstahl, Unterschlagung, Entgeltfortzahlungs-/Arbeitszeit-/Spesenbetrug) i.S.d. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, sondern auch sonstigen schweren Pflichtverletzungen nachgehen, denn die 2009 geschaffene Regelung soll die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (BAG v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, 843). Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme durch einen Detektiv zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers – z.B. unerlaubte Konkurrenztätigkeit, Kartellverstöße – kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG deshalb zulässig sein (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853).
  • Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG setzt lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss. Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten (BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193). Eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG jedoch unzulässig (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853, BAG v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16, NJW 2017, 3258 ).
  • § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ermöglicht eine Videoüberwachung auch dann, wenn nur ein Teil der (Inventur-) Differenzen ihre Ursache in Straftaten von Arbeitnehmern gegen das Vermögen des Arbeitgebers haben (BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193). Eine verdeckte Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten von Beschäftigten darf nicht nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass von ihr ausschließlich Arbeitnehmer betroffen sind, hinsichtlich derer es bereits einen konkretisierten Verdacht gibt. Es ist nicht erforderlich, die Maßnahme so zu beschränken, dass von ihr ausschließlich Personen erfasst werden, bezüglich derer bereits ein konkretisierter Verdacht besteht (BAG v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, 843: sog. Zufallsfund).
  • Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind (z.B. Befragung, Tor-/Taschenkontrollen zur Aufklärung von Inventurdifferenzen), die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, 843).
  • Das BAG wendet konsequent den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an: Danach müssen Maßnahmen zur Aufklärung von Verdachtsmomenten a) geeignet sein, b) das mildeste aller gleich effektiven Mittel darstellen und c) die Persönlichkeitsrechte der von der Ermittlung betroffenen Personen angemessen berücksichtigen. Zu möglichen gleich wirksamen, aber milderen Mitteln vor einer versteckten (Video)Überwachung meint das BAG (BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193):
  • Gespräche mit den Mitarbeitern oder eine offene Videoüberwachung sind nicht in gleichem Maße zur Aufdeckung heimlicher Straftaten erfolgversprechend.
  • Eine effektive Überwachung durch Vorgesetzte oder Kollegen war nicht denkbar (Videoüberwachung Kassen-/Lagerbereich nach Inventurverlusten).
  • Eine Taschen- oder Kleidungskontrolle hätte die Videoaufzeichnung in der Intensität des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht (Intim-/Privatsphäre) noch übertroffen wäre also nicht „milder“.
  • Die Umsetzung einer Videoüberwachung muss „minimalinvasiv“ erfolgen (z.B. durch vorherige Anordnung eines Zutrittsverbots für den überwachten Bereich (Lager), Einsatz von Kameras mit festem Aufnahmewinkel, Begrenzung der Speicherungsdauer von Aufnahmen etc.).
  • Zur Aufdeckung einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit ist die Einschaltung des medizinischen Dienstes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V statt eines Detektivs kein geeignetes milderes Mittel (BAG v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853).
  • Die Verwertung eines „Zufallsfundes“ aus einer gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung (Kassenbereich Supermarkt) kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein. Z.B. wenn bei einer heimlichen Videoüberwachung des Kassenbereichs wegen Verdachts von Zigarettendiebstählen gegen zwei andere Beschäftigte die stellvertretende Filialleiterin bei einer Pfandunterschlagung zufällig „erwischt“ wird (BAG v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, 843).
  • Ist die Verwertung von Ergebnissen einer verdeckten Videoüberwachung bereits nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 32 Abs. 1 S. 1, 2 BDSG; Art. 1, 2 Abs. 1 GG) zulässig, so folgt kein Verwertungsverbot aus der Missachtung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nach den §§ 87 Abs. 1 Nr. 6, 77 BetrVG. Die Schutzzwecke von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die zivilprozessualen Grundsätze über ein mögliches (Beweis-)Verwertungsverbot sind nämlich identisch (BAG v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15, NJW 2017, 843; BAG v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193). Zu beachten ist jedoch, dass eine Verletzung von Mitbestimmungsrechten durch einseitige Installation einer technischen Überwachungseinrichtung einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Betriebsrat gegen den Arbeitgeber rechtfertigt (Fitting, § 87 BetrVG Rz. 596 m.w.N.).

Fazit
Arbeitgeber sollten die Maßstäbe gut kennen, die Arbeitsgerichte in Bezug auf Kontrollmaßnahmen anlegen, um negative Schlagzeilen, Beweisverwertungsverbote, Bußgelder oder Schadensersatzansprüche (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 27.04.2017 – 5 Sa 449/16: 10.000 € für durch Detektive intensiv überwachten BR-Vorsitzenden ohne konkreten Anlass) zu vermeiden. Sorgfalt und Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung ist geboten, damit nicht aus dem „Jäger“ selbst der „Gejagte“ wird. Unrechtes, exzessives Verhalten in Einzelfällen könnte sonst auch dauerhaftes, schärferes Recht für alle generieren: „Bad cases make bad law“ – was es zu vermeiden gilt.

Volker Stück
Rechtsanwalt, Aschaffenburg und Leiter Personal & Integrity Beauftragter Hochspannungsprodukte,  ABB AG, Hanau