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BEFREIUNG EINES LIQUIDATORS VON DEN BESCHRÄNKUNGEN DES § 181 BGB

Der Liquidator und § 181 BGB

Kommt es zur Auflösung einer Gesellschaft, stellen sich viele Abwicklungsfragen.

Denn die GmbH ist mit der Auflösung noch nicht beendet. Vielmehr besteht sie als Rechtspersönlichkeit bis zu ihrer vollständigen Liquidation fort. Im Rahmen des Liquidationsverfahrens werden Gläubiger befriedigt und das verbleibende Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verteilt. Dazu bedarf es eines Liquidators oder mehrerer Liquidatoren, der die Gesellschaft dabei nach außen vertritt. Entsprechend dem gesetzlichen Regelfall des § 60 Abs. 1 GmbHG werden die bis dato wirksam bestellten Geschäftsführer im Auflösungsfall automatisch zu Liquidatoren der Gesellschaft (sog. geborene Liquidatoren). Es können aber auch durch Gesellschafterbeschluss oder den Gesellschaftsvertrag Außenstehende als Liquidatoren bestellt werden (sog. gekorene Liquidatoren).

Im laufenden Geschäftsbetrieb der Gesellschaft sowie bei ihrer Abwicklung sind die Beschränkungen des § 181 BGB bedeutsam. Denn nach § 181 BGB kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen grundsätzlich nicht mit sich selbst im eigenen Namen (sog. Insichgeschäft) oder im Namen eines anderen Vertretenen (sog. Mehrfachvertretung) ein Rechtsgeschäft vornehmen. Hierbei handelt es sich um zwei unterschiedliche gesetzliche Verbote, die häufig unpraktische Konsequenzen haben. So zum Beispiel dann, wenn der Geschäftsführer eine Änderung seines Geschäftsführervertrages aushandeln möchte oder wenn er gleichzeitig Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften ist und diese bei dem Abschluss eines Vertrags miteinander vertreten möchte. Nach dem Gesetz ist ihm beides nicht erlaubt. Dieselben Beschränkungen gelten auch für den (gekorenen oder geborenen) Liquidator, da er die Gesellschaft nach deren Auflösung bis zu ihrer vollständigen Beendigung vertritt.

Eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (des Geschäftsführers und) des Liquidators zur Vereinfachung der Abwicklungsgeschäfte ist grundsätzlich möglich, muss aber im Handelsregister eingetragen werden. Vor Eintragung prüft der Rechtspfleger, ob die Voraussetzungen für die Befreiung vorliegen. Diese sind eindeutig dann gegeben, wenn der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine Befreiung des Liquidators vorsieht oder der Gesellschaft erlaubt, einen entsprechenden Beschluss zu fassen.

Problematisch wird es, wenn dies nicht der Fall ist und der Rechtspfleger den Antrag auf Eintragung des Liquidators bzw. der Befreiung verweigert. In der Praxis sieht der Gesellschaftsvertrag nämlich oft nur eine Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB vor. Der Gesellschaft bleibt bei einem ablehnenden Beschluss des Rechtspflegers die Möglichkeit, dagegen Beschwerde einzulegen, mit der Folge, dass über die Eintragung gerichtlich entschieden wird.

Die Rechtsprechung

Dass eine Befreiung des Geschäftsführers durch den Gesellschaftsvertrag nicht unmittelbar auch den Liquidator – selbst wenn dieser ein geborener ist – umfasst, ist in der Rechtsprechung unumstritten. Dies folgt im Wesentlichen daraus, dass mit der Liquidation der Gesellschaft jede gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung endet und somit grundsätzlich auch die zur Ausgestaltung der gesellschaftlichen Vertretung. Eine Fortgeltung der getroffenen Vertretungsregelungen ist nicht anzunehmen, weil sich mit der Auflösung der Gesellschaftszweck ändert und nicht mehr die jederzeitige Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund steht, sondern der Schutz der Gesellschaft, der Gesellschafter und ihrer Gläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 27. 10. 2008 – II ZR 255/07).

Umstritten ist aber, ob es zur Befreiung des Liquidators ausreicht, wenn ein Gesellschafterbeschluss dazwischengeschaltet ist, also der Gesellschaftervertrag eine Befreiung der Geschäftsführer durch Beschluss erlaubt. Es ist dann nämlich fraglich, ob die satzungsgemäße Ermächtigung der Gesellschaft, den Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie auch als Ermächtigung ausreicht, den Liquidator gleichermaßen durch Beschluss zu befreien. Bejaht hat dies beispielsweise das OLG Zweibrücken (Beschluss vom 06.07.2011 – 3 W 62/11) mit der Begründung, dass regelmäßig davon auszugehen sei, dass eine solche Satzungsbestimmung sich nach ihrem Sinn und Zweck auf die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft im Allgemeinen und folglich nach der Auflösung auch auf den Liquidator beziehen soll. Es bliebe dann immer noch in der Hand der Gesellschafter zu entscheiden, ob die bisher maßgeblichen Vertretungsregelungen auch für die Liquidatoren übernommen werden sollen, da noch ein entsprechender Beschluss gefasst werden müsste. Dabei könnten die Gesellschafter die veränderte Interessenlage der Gesellschaft nach der Auflösung berücksichtigen. Eine andere Auslegung einer solchen satzungsgemäßen Ermächtigung zur Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB sei deshalb lediglich dann geboten, wenn sich aus der Satzung ergebe, dass eine Erstreckung auf die Liquidatoren gerade nicht gewollt sei.

Das OLG Köln hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, da es mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts abgewichen ist und es diesbezüglich noch keine höchstrichterliche Entscheidung gibt.

Ausdrücklich das Gegenteil vertreten hat jüngst das OLG Köln (Beschluss vom 21.09.2016 – 2 Wx 377/16). Mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH, nach der mit der Liquidation jede gesellschaftliche Vertretungsregelung endet (s.o., Urteil vom 27. 10. 2008 – II ZR 255/07) hat es entschieden, dass in diesem Fall zunächst ein Gesellschafterbeschluss erforderlich sei, mit dem die Satzung entsprechend angepasst werde. Zur Begründung machte es sich im Wesentlichen die Argumente des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 13.10.2011 – 20 W 95/11) zu eigen, das in seiner Entscheidung ausführte, dass mit der Auflösung eine derartige Zäsur in der Ausrichtung der Gesellschaft eintrete, dass neue Regelungen zur organschaftlichen Stellung ihrer gesetzlichen Vertreter erforderlich seien. Ebenso hat auch das OLG Hamm entschieden (Beschluss 06.07.2010 – 15 Wx 281/09). Nach Auffassung dieser Gerichte muss der Liquidator ausdrücklich in der satzungsgemäßen Befreiung benannt werden oder eine abstrakte Regelung in der Satzung geschaffen werden, die eine Befreiung der gesetzlichen Vertreter im Allgemeinen vorsehe, die sodann Grundlage für einen Gesellschafterbeschluss zur Befreiung des Liquidators sein könne.

Das OLG Köln hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, da es mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts abgewichen ist und es diesbezüglich noch keine höchstrichterliche Entscheidung gibt. Der BGH hatte sich in seiner oben zitierten Entscheidung (BGH NJW-RR 2009, 333) nur mit dem Fall befasst, dass ein GmbH-Geschäftsführer bereits unmittelbar in der Satzung von § 181 BGB befreit werden sollte, nicht aber den Fall des OLG Zweibrücken entschieden, bei dem gemäß der Satzung ein Gesellschafterbeschluss dazwischengeschaltet war. Die Rechtsbeschwerde wurde jedoch nicht eingelegt, sodass eine Entscheidung des BGH in diesem Fall nicht ergehen wird und damit eine höchstrichterliche Einschätzung dieser Rechtslage weiterhin aussteht.

Fazit und Praxisempfehlung

Für die GmbH und ihre Gesellschafter und Geschäftsführer bedeutet die aktuelle Rechtslage Unsicherheit. Es muss in den verschiedenen Oberlandesgerichtsbezirken mit unterschiedlichen Ausgängen von Verfahren mit demselben Gegenstand gerechnet werden. So reichen im Bezirk des OLG Zweibrücken auch nicht eindeutig auf den Liquidator zugeschnittene satzungsgemäße Ermächtigungen zur Befreiung des Liquidators, während im Bezirk der OLG Frankfurt a.M. und OLG Köln mit einer engeren Auslegung der Satzung zu rechnen ist. Dies gilt auch für die erstinstanzlichen Gerichte, die sich in der Regel an den Entscheidungen der jeweiligen Oberlandesgerichte orientieren.

Aus diesem Grund wäre eine Entscheidung des BGH zu begrüßen gewesen. Bis zu einer solchen bleibt der Gesellschaft nur, die Unwägbarkeiten der Rechtsprechung auf ein Minimum zu reduzieren, indem sie im Vorhinein ausdrückliche Regelungen schafft, die auch den strengeren Anforderungen des OLG Köln entsprechen.

Sofern eine Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB angestrebt ist, sollte daher eine entsprechende Regelung bereits bei Gründung in den Gesellschaftervertrag mit aufgenommen werden. Dabei kann der Liquidator entweder in der Satzung selbst von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden, oder die Satzung kann vorsehen, dass eine Befreiung durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss möglich ist. Die Gesellschafter haben in letzterem Fall noch die Möglichkeit, im Einzelfall über die Befreiung zu entscheiden. Dies ist beispielsweise dann sinnvoll, wenn es von der Person des Liquidators abhängen soll, ob dieser von den Beschränkungen des § 181 BGB entbunden werden soll. Für bereits gegründete Gesellschaften besteht die Möglichkeit, die Satzung nachträglich zu ändern. Dies muss spätestens gemeinsam mit dem Liquidationsbeschluss geschehen, um die gewünschte Rechtsfolge herbeizuführen.

Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass ausdrücklich benannt werden sollte, von welchem Verbot des § 181 BGB der Liquidator befreit werden soll. Denn nach Auffassung des OLG Nürnberg (Beschluss vom 12.02.2015 – 12 W 129/15) reicht es nicht aus, wenn der Geschäftsführer von „der Beschränkung“ des § 181 BGB befreit wird, da § 181 BGB zwei voneinander unabhängige Verbote enthält. Die Entscheidung des OLG Nürnberg betraf zwar nur die Eintragung eines Gesellschafters und nicht unmittelbar den Liquidator. Um die größtmögliche Rechtssicherheit zu erhalten, empfiehlt es sich aber auch bei der Befreiung von Liquidatoren auf das jeweilige Verbot (d. h. Insichgeschäft und/oder Mehrfachvertretung), von dem befreit werden soll, Bezug zu nehmen.

Dr. Martin Nebeling
Partner/Fachanwalt für Arbeitsrecht,
Bird & Bird, Düsseldorf