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UNTERNEHMENSBETEILIGUNG DES GMBH-GESCHÄFTS FÜHRERS

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Bei der Suche nach Top-Managern für die Geschäftsführung von Mittelstandsunternehmen stehen deren Eigentümer immer öfter im Wettbewerb mit Private Equity-Fonds. Diese bieten ihren Bewerbern nicht nur attraktive Gehaltspakete, sondern auch die Möglichkeit einer Beteiligung am Unternehmen. Insofern bieten immer häufiger Mittelstandunternehmen ihren Geschäftsführern eine Beteiligung an ihrem Unternehmen an. Ziel ist die Schaffung einer Interessenhomogenität zwischen Manager und Gesellschafter des Unternehmens und eine höhere Identifikation des Managers mit „seinem“ Unternehmen.

1.  Wesentliche Kennzeichen einer Managementbeteiligung durch Private Equity

Bei Erwerb eines Unternehmens sieht der Private Equity-Investor üblicher Weise zwischen 10 und 15 % der Gesellschaftsanteile für den Erwerb durch das Management vor.

Neben der Finanzierung mit „echtem“ Eigenkapital (ca. 10 bis 15 %) gibt der Finanzinvestor einen wesentlichen Teil des benötigten Kapitals in Form von Gesellschafterdarlehen oder Vorzugskapital (85 – 90 %) in die Holdinggesellschaft. Gesellschafterdarlehen sind im Vergleich zum echten Eigenkapital vorrangig zurückzuzahlen und gewähren keine Beteiligung an den stillen Reserven, sondern nur eine feste Verzinsung. Vorzugskapital wird mit einem prozentualen Dividendenvorzug ausgestaltet und verfügt außerdem über eine Liquidationspräferenz in Höhe des eingezahlten Kapitals.

Der Geschäftsführer kann zum einen eine Beteiligung am klassischen Eigenkapital erwerben. Darüber hinaus kann er ebenfalls Gesellschafterdarlehen geben oder Vorzugskapital zeichnen. Diese Finanzinstrumente sind nicht an den stillen Reserven des Unternehmens beteiligt, sondern haben lediglich eine fixe Rendite zwischen 6 – 10 % p.a.. Stimmrechte sind mit ihnen regelmäßig auch nicht verbunden. Im Falle eines Exits haben sie aber einen Liquidationsvorrang vor dem klassischen Eigenkapital. Investiert der Manager nicht oder in einem geringeren Verhältnis als der Finanzinvestor in diese vorrangigen Finanzinstrumente, steht seine Beteiligung höher im Risiko. Das höhere Risiko korrespondiert aber im Falle eines erfolgreichen Exits in Bezug auf das eingesetzte Kapital mit einem (wirtschaftlich betrachtet) höheren Anteil am Erlös auf das klassische Eigenkapital. Letztlich entspricht das jedem mit Fremdkapital finanziertem Investment.

Zur Vereinfachung der Verwaltung (z. B. Ausübung von Stimmrechten etc.) wird ab einer gewissen Anzahl von Personen die Beteiligung über eine Personengesellschaft oder Treuhand gehalten. Für den Fall, dass die Manager vor dem Exit aus dem Unternehmen ausscheiden (sog. Leaver), besteht in der Regel ein Ankaufsrecht des Hauptgesellschafters. Die Beteiligung soll regelmäßig einem Nachfolger in der Position angeboten werden können (Rotatationsgedanke).

Im Falle eines Exits erhalten die Co-Investoren den auf den Verkauf der von ihnen gehaltenen Beteiligungsinstrumente entfallenden Veräußerungserlös. Laufende Dividendenausschüttungen finden in der Regel nicht statt, da die Kreditverträge der Bankenfinanzierung dies üblicher Weise nicht zulassen.

2.  Steuerliche Behandlung einer Private Equity Managementbeteiligung

Steuerlich handelt es sich bei solchen Beteiligungen mit Verlustrisiko anerkanntermaßen um Kapitalbeteiligungen. Veräußerungserlöse (bei einer Beteiligung von unter 1 % am Stammkapital) daraus unterliegen dann der Abgeltungssteuer von 25 % (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) und nicht der Lohnversteuerung. Der BFH hat dies in einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung (IX R 43/15 vom 4. Oktober 2016) zu einer klassischen Managementbeteiligung nochmals bestätigt. Ein Leaver Scheme mit Rückkaufsoptionen, ein Vesting und die Ausgabe nur an vom Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter führt nach der Entscheidung des BFH nicht zu einer anderen Beurteilung. Der BFH betont lediglich die Bedeutung eines effektiven Verlustrisikos sowie der Fremdüblichkeit von Einstiegspreis und Verkaufspreis für die Qualifizierung als Kapitaleinkünfte. Bei einer Beteiligung von 1 % oder mehr am Stammkapital gilt das Teileinkünfteverfahren; insofern sind 60 % des Gewinns mit dem persönlichen Steuersatz zu versteuern (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer).

Eine langfristige Unternehmens beteiligung ohne ein Exit-Szenario, allein mit Beteiligung an den laufenden Erträgen hat auf Dauer keine ausreichende Incentivierungswirkung.

3.  Übertragung auf ein Unternehmen ohne Private Equity-Hintergrund?

Während Finanzinvestoren anlässlich des Unternehmenserwerbs eine Beteiligungsstruktur nach ihren Bedürfnissen entwerfen können, ist die Gesellschaftsstruktur von eigentümer- oder familiengeführten Unternehmen in der Regel historisch gewachsen und nicht für Zwecke einer Managementbeteiligung optimiert. Außerdem stellt sich immer wieder die Frage nach Mitsprache- und Informationsrechten bei Implementierung einer Managementbeteiligung, die häufig vom Mehrheitsgesellschafter nicht gewollt sind.

Vergleichbar ist die Interessenlage von Mittelstandsunternehmen und Private Equity-geführten Unternehmen im Hinblick auf die Regelung von Ankaufsrechten für den Fall, dass ein beteiligter Manager das Unternehmen wieder verlässt. Das ist einer Managementbeteiligung systemimmanent.

Schwierigkeiten machen ausgerechnet zwei für den Manager sehr wichtige Parameter: die Gestaltung eines Hebeleffekts und die Darstellung eines mittelfristigen Exitszenarios. Sie lassen sich bei einer Beteiligung an einem familien- oder eigentümergeführten Unternehmen nicht so ohne weiteres darstellen.

4. Simulation des Exits

Eine langfristige Unternehmensbeteiligung ohne ein Exit-Szenario, allein mit Beteiligung an den laufenden Erträgen hat auf Dauer keine ausreichende Incentivierungswirkung. Dies wird vermieden durch die Festlegung eines mittelfristigen Ziels mit einem attraktiven Liquiditätsereignis, wie es ein Exit darstellen kann. In der Praxis geht man von einer Laufzeit von 4 bis 6 Jahren aus.

Im Rahmen eines Exits fließt den Gesellschaftern für ihre Beteiligung am Kapital ein Kaufpreis zu, der sich an dem Unternehmemswert orientiert. Der Kaufpreis entspricht dann einem am Markt zwischen zwei fremden Dritten gebildeten Wert für das verkaufte Unternehmen. Von diesem werden nach Abzug von Verbindlichkeiten und Kosten die vorrangigen Finanzinstrumente einschließlich aufgelaufener Vorzugsrendite bedient. Der Restbetrag wird dann im Verhältnis der am klassischen Eigenkapital gehaltenen Beteiligungen verteilt.

Einen solchen Unternehmenswert kann man aber auch formelhaft bestimmen: das zuletzt erwirtschaftete EBITDA des Unternehmens wird mit einem bestimmten, am Markt erzielbaren Vergleichsmultiple multipliziert und davon werden die Nettofinanzverbindlichkeiten der Gesellschaft abgezogen. Gesellschafterdarlehen oder Vorzugskapital zuzüglich aufgelaufener Zinsen bzw. Vorzugsdividende mindern als Finanzverbindlichkeiten den Unternehmenswert.

Realisieren kann der Manager eine solche Wertsteigerung aber nur dann, wenn er die Beteiligung dann auch verkaufen kann. Insofern braucht er eine Put-Option entweder gegen den Hauptgesellschafter oder gegen die Gesellschaft selber. Der Hauptgesellschafter muss insofern sicherstellen, dass er zum gegebenen Zeitpunkt auch entsprechende Geldmittel zur Verfügung hat, um den Manager auszuzahlen. Eine Put Option gegenüber der Gesellschaft selber unterliegt hingegen gesellschaftsrechtlichen Restriktionen (Kapitalerhaltungsvorschriften), so dass ein Ankauf eigener Anteile ohne weiteres nicht möglich ist.

Steuerlich unterliegt eine virtuelle Beteiligung der Lohnsteuer und ist beim Empfänger voll mit dem individuellen Steuersatz zu versteuern.

5. Zusätzliche virtuelle Beteiligung

Wenn in einer bestehenden Struktur der einer klassischen Managementbeteiligung innewohnende Hebel nicht abgebildet werden kann, kombiniert man häufig eine echte Kapitalbeteiligung mit einer virtuellen Beteiligung des Geschäftsführers. Dieser wird dann über eine separate Bonusvereinbarung so gestellt, als sei er zusätzlich am Eigenkapital der Gesellschaft beteiligt. Die Auszahlung erfolgt dann zum Zeitpunkt des „fingierten“ Exits. Sogenannte Leaver Regelungen gelten dann auch für die virtuelle Beteiligung.

Steuerlich unterliegt eine virtuelle Beteiligung der Lohnsteuer und ist beim Empfänger voll mit dem individuellen Steuersatz zu versteuern. Hierbei wird die virtuelle Beteiligung vertraglich separat geregelt, um die steuerliche Trennung zwischen Kapitalbeteiligung einerseits und virtueller Beteiligung als Bonuskomponente andererseits zu dokumentieren. Besteht neben der virtuellen Beteiligung eine echte Beteiligung an einem gewerblich tätigen Personenunternehmen, handelt es sich bei sämtlichen Zahlungen an den Manager- Gesellschafter um Sondervergütungen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, § 7 Satz 1 GewStG).

Dem steuerlichen Nachteil steht aber die Flexibilität in der möglichen Ausgestaltung einer solchen virtuellen Beteiligung gegenüber.

6. Fazit

Die Beteiligung des Geschäftsführers an seinem Unternehmen sieht man in der Praxis auch ohne Beteiligung von Finanzinvestoren immer häufiger. Die Schwierigkeit eines an und für sich nicht gegebenen Exits und einer Kapitalstruktur, die eine Hebelung nicht zulässt, führt zunehmend dazu, dass eine echte Kapitalbeteiligung mit einer virtuellen Beteiligung kombiniert wird.

 

Dr. Benedikt HohausDr. Benedikt Hohaus
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht
Partner, P+P Pöllath + Partners

 

 

Brexit – was Unternehmensleiter schon heute beachten sollten

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Die britische Regierung hat angekündigt, bis Ende März 2017 den Austrittsmechanismus nach Art. 50 EUV in Gang zu setzen. Danach beginnen die Austrittsverhandlungen. Diese sind auf einen Zeitraum von 2 Jahren begrenzt. Die Frist kann nur mit einstimmigem Beschluss des EU-Rats sowie des Vereinigten Königreichs verlängert werden. Nach Ablauf der Frist kommt es zum automatischen Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union – und zwar unabhängig vom Stand der Austrittsverhandlungen. Es ist daher keineswegs fernliegend, sondern im Gegenteil überwiegend wahrscheinlich, dass beim Austritt jedenfalls nicht alle rechtlichen Belange in einem Austrittsabkommen lückenlos geregelt sein werden.

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HAFTUNG DES GESCHÄFTSFÜHRERS FÜR UNTERNEHMENSGELDBUSSEN

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1. VORBEMERKUNG

Nachdem über Jahre hinweg eine stetige Verschärfung der persönlichen Haftung von Geschäftsführern und Vorständen gefordert und auch gesetzgeberisch umgesetzt worden ist,1 scheint der Zenit nunmehr überschritten. Jedenfalls werden zunehmend Stimmen laut, die eine Eingrenzung der Haftung fordern. Der 70. Deutsche Juristentag2 hatte demzufolge insbesondere solche Erörterungen zum Gegenstand, die sich mit einer Beschränkung der Organhaftung beschäftigt haben.3 Ausgelöst wurde die Diskussion durch immer höher werdende Schadenersatzforderungen, die gegen Vorstände und Geschäftsführer geltend gemacht werden. Eine der umstrittensten Fragen im Bereich der Managerhaftung ist dabei die, ob Bußgelder, die gegen ein Unternehmen verhängt worden sind, bei dem Unternehmensleiter regressiert werden dürfen.

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GESCHÄFTSFÜHRER ALS VERTRETER DER GMBH

Geschäftsführer sind der gesetzliche Vertreter der GmbH. Dies gilt allen Vertragspartnern gegenüber, d. h. auch in Bezug auf die Arbeitnehmer. Spricht der Geschäftsführer eine Kündigung aus, ist es heute häufig so, dass der gekündigte Mitarbeiter eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einlegt. Ziel des Arbeitnehmers ist es dann, die Kündigung zu bekämpfen, vielleicht eine Wiedereinstellung zu erreichen oder im Gütetermin des Verfahrens einen Vergleich zu schließen, der eine maximale Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes vorsieht.

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DER VERKAUF EINES MITTELSTÄNDISCHEN UNTERNEHMENS DURCH DEN GESCHÄFTSFÜHRENDEN GESELLSCHAFTER

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1. AUSGANGSLAGE

Mittelständische Unternehmen werden in Deutschland typischerweise in der Rechtsform der GmbH betrieben. Der Verkauf eines solchen Unternehmens erfolgt in den allermeisten Fällen dadurch, dass die Gesellschafter die von ihnen an der GmbH gehaltenen Geschäftsanteile an den Käufer verkaufen und auf diesen übertragen. In der Transaktionspraxis nennt man diese Art des Unternehmensverkaufs Share Deal und grenzt sie hierdurch von dem Unternehmensverkauf im Wege eines sog. Asset Deal ab. Im Falle eines Asset Deal wäre die GmbH selbst die Verkäuferin; Kaufgegenstand wären nicht die Geschäftsanteile an der GmbH sondern die zum Geschäftsbetrieb der GmbH gehörenden Vermögensgegenstände (einschließlich Verbindlichkeiten). Im Folgenden wird allein der Share Deal in den Blick genommen.

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HAFTUNGSRISIKEN FÜR STAKEHOLDER IN DER KRISE EINER GMBH

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DIE KRISE EINER GMBH STELLT EINE ERHEBLICHE BEDROHUNG DER INTERESSEN DER VERSCHIEDENEN BETEILIGTEN DAR

In einer Insolvenz gehen die Gesellschafter meist leer aus, müssen Gläubiger mit hohen Abschlägen auf ihre Forderungen rechnen und bangen Geschäftsführer um ihre Anstellung. Auf dem Spiel („at stake“) steht der Einsatz dieser und anderer Beteiligter, der Stakeholder. Zu den internen Stakeholdern zählen Geschäftsführer, Gesellschafter und (falls vorhanden) Aufsichtsräte sowie sonstige Gremien wie Beiräte, Lenkungsausschüsse, etc.; externe Stakeholder sind die Gläubiger der GmbH, insbesondere Banken, und hinzugezogene Berater.

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MEDIATIONSKLAUSELN IN DER SATZUNG EINER KAPITAL- UND PERSONENGESELLSCHAFT

Die Situation ist jedem im Gesellschaftsrecht tätigen Rechtsanwalt wohl bekannt: Gesellschafter stehen sich in einem unerbittlich geführten Streit verfeindet gegenüber. Vieles bleibt dabei auf der Strecke. Denn: Durch diesen Streit wird das Unternehmen in seiner Fortentwicklung gehemmt. Arbeitsplätze stehen auf dem Spiel. Die Marktposition des Unternehmens bröckelt, und die Auseinandersetzung wird möglicherweise unter Einbeziehung der Öffentlichkeit ausgefochten.

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HAFTUNG DES GESCHÄFTSFÜHRERS WEGEN WEISUNG IN DER (KONZERN)MATRIX

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DAS WEISUNGSRECHT DER GESELLSCHAFTER UND DIE FOLGEPFLICHT DES GESCHÄFTSFÜHRERS

Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer für Schäden, die er der Gesellschaft durch schuldhafte Verletzung seiner Pflichten zugefügt hat. Eine Haftung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer bei Ausführung seiner Tätigkeit eine für ihn verbindliche Weisung der Gesellschafterversammlung befolgt. Das Weisungsrecht der Gesellschafter und die Folgepflicht des Geschäftsführers sind wesentliche Eckpfeiler des Organisationsstatuts einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Ob und unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer auch Weisungen befolgen muss, die ihm ein Vorgesetzter erteilt, der nicht bei der Muttergesellschaft, sondern in einer Großmutter-, Schwester oder Tanten-Gesellschaft sitzt, ist hingegen ungeklärt und streitig.

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HANDLUNGSOPTIONEN IN DER UNTERNEHMENSKRISE

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Die Beantragung eines Insolvenzverfahrens wird auch heute noch von vielen Geschäftsführern als eine Niederlage begriffen. Das ist nur verständlich, denn sie verlieren in aller Regel die Kontrolle über ihr Unternehmen, ein Verkauf oder Liquidation kann sie zudem ihre gute Stellung kosten. Auch die Einführung des ESUG, dem Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, im Jahr 2012 hat an dieser Situation substantiell nichts geändert.

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