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DER VERKAUF EINES MITTELSTÄNDISCHEN UNTERNEHMENS DURCH DEN GESCHÄFTSFÜHRENDEN GESELLSCHAFTER

1. AUSGANGSLAGE

Mittelständische Unternehmen werden in Deutschland typischerweise in der Rechtsform der GmbH betrieben. Der Verkauf eines solchen Unternehmens erfolgt in den allermeisten Fällen dadurch, dass die Gesellschafter die von ihnen an der GmbH gehaltenen Geschäftsanteile an den Käufer verkaufen und auf diesen übertragen. In der Transaktionspraxis nennt man diese Art des Unternehmensverkaufs Share Deal und grenzt sie hierdurch von dem Unternehmensverkauf im Wege eines sog. Asset Deal ab. Im Falle eines Asset Deal wäre die GmbH selbst die Verkäuferin; Kaufgegenstand wären nicht die Geschäftsanteile an der GmbH sondern die zum Geschäftsbetrieb der GmbH gehörenden Vermögensgegenstände (einschließlich Verbindlichkeiten). Im Folgenden wird allein der Share Deal in den Blick genommen.

Grundsätzlich wirkt sich die Veräußerung der Geschäftsanteile an einer GmbH auf das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers der verkauften GmbH und seine Position als Organ der Gesellschaft nicht aus. Denn diese Rechtsverhältnisse bestehen im Grundsatz ausschließlich gegenüber der GmbH, nicht aber gegenüber ihren Gesellschaftern. Insoweit gilt nichts anderes als für die Anstellungsverhältnisse der Arbeitnehmer oder die vertraglichen Beziehungen zu Lieferanten, Kunden oder sonstigen Vertragspartnern der GmbH: Vorbehaltlich des Eingreifens etwaiger sog. Change of Control-Bestimmungen lassen der Verkauf und die Übertragung der Geschäftsanteile die vertraglichen Beziehungen und sonstigen Rechtsverhältnisse der GmbH gegenüber Dritten unberührt. Salopp gesprochen wird daher der Geschäftsführer (mittelbar) mitverkauft; er ist Objekt, nicht Subjekt des Unternehmensverkaufs.

Etwas anders liegen die Dinge, wenn die Geschäfte der zu verkaufenden GmbH von dem alleinigen Gesellschafter oder einem der (Haupt-)gesellschafter geführt werden. Hier fällt die Rolle des Verkäufers mit der des Geschäftsführers in ein und derselben Person zusammen. Im Folgenden soll auf einige der sich hieraus ergebenden Besonderheiten eingegangen werden und zwar sowohl was die rechtlichen Aspekte anbelangt als auch im Hinblick auf die praktischen Seiten des Verkaufsprozesses.

2. GESCHÄFTSFÜHRUNGSTÄTIGKEIT NACH VOLLZUG DES KAUFVERTRAGES

Gelegentlich legt der Käufer Wert darauf, dass der bisherige Geschäftsführer sein Amt mit Wirkung zum Vollzug des Unternehmenskaufs niederlegt, z.B. wenn der Verkauf an einen Konzern erfolgt, der in derselben Branche wie das Zielunternehmen tätig ist, und die Leitungsfunktion von einem bislang schon im Erwerber-Konzern tätigen Geschäftsführer mitübernommen werden soll. Gerade im Falle des Verkaufs mittelständischer, eigentümergeführter Unternehmen stößt man jedoch häufig auch auf die entgegengesetzte Interessenlage, in welcher der Käufer die Fortsetzung der Geschäftsführungstätigkeit des verkaufenden Gesellschafters als unmittelbar bewertungsrelevant ansieht und deshalb zur Bedingung für den Vollzug des Kaufvertrages macht.

Die Gründe hierfür liegen auf der Hand: In vielen dieser Fälle hat der geschäftsführende Gesellschafter das Unternehmen entweder selbst gegründet oder von einem Familienmitglied übernommen und seitdem ununterbrochen geleitet, und zwar häufig über einen Zeitraum, der eher in Jahrzehnten als in Jahren zu bemessen ist. Es besteht in diesen Konstellationen u.U. das Risiko, dass die Beziehungen zu Kunden, Lieferanten und wichtigen Mitarbeitern der Gesellschaft und das für die Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderliche Know-how in besonderem Maße mit der Person des geschäftsführenden Gesellschafters verknüpft sind und dem Unternehmen deshalb im Falle seines Ausscheidens aus der Geschäftsführung verloren gehen könnten.  Dieses Risiko ist umso größer (und damit potenziell umso bedeutsamer für die Bewertung des Unternehmens) je branchenfremder der Erwerber ist. Insbesondere Finanzinvestoren werden sich regelmäßig intensiv der Frage widmen, welche Bedeutung der fortgesetzten Geschäftsführungstätigkeit des verkaufenden Gesellschaftergeschäftsführers für die Belastbarkeit des im Rahmen der Kaufpreisfindung zu Grunde gelegten Ergebnisses der Gesellschaft zukommt und wie sich der Käufer insoweit vertraglich absichern kann.

Die Interessenlage des verkaufenden Gesellschaftergeschäftsführers wird dagegen häufig gerade entgegengesetzt sein. Denn die Motivation zum Verkauf des Unternehmens besteht nicht notwendigerweise allein darin, den in dem Eigentum an dem Unternehmen verkörperten wirtschaftlichen Wert zu „versilbern“.

Die Interessenlage des verkaufenden Gesellschaftergeschäftsführers wird dagegen häufig gerade entgegengesetzt sein. Denn die Motivation zum Verkauf des Unternehmens besteht nicht notwendigerweise allein darin, den in dem Eigentum an dem Unternehmen verkörperten wirtschaftlichen Wert zu „versilbern“; vielmehr kann die Befreiung von der mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Verantwortung und Arbeitsbelastung durchaus ein wichtiges, wenn nicht sogar das entscheidende Motiv für die Einleitung des Verkaufsprozesses sein. Dieses Ziel würde nun offensichtlich konterkariert, wenn der potenzielle Käufer die fortgesetzte Tätigkeit des Geschäftsführers zur Bedingung für den Erwerb des Unternehmens machen würde.

Ein Kompromiss zwischen diesen Positionen kann darin bestehen, dass sich der verkaufende Gesellschaftergeschäftsführer verpflichtet, für eine gewisse, vertraglich fixierte Übergangszeit weiterhin als Geschäftsführer tätig zu sein, um dem Erwerber die Möglichkeit zu geben, mit Unterstützung des Verkäufers einen Nachfolger „aufzubauen“. Für die rechtliche Dokumentation bedeutet dies, dass zusätzlich zu der Verhandlung des Unternehmenskaufvertrages die Bestimmungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages zu überprüfen und ggf. zwischen Käufer und Verkäufer zu verhandeln sind, einschließlich der Geschäftsführervergütung und -versorgung.

3. RISIKOVERTEILUNG UND HAFTUNGSFRAGEN

Die Regelungen des Unternehmenskaufvertrages reflektieren idealerweise die zwischen Käufer und Verkäufer vereinbarte Verteilung der dem verkauften Unternehmen anhaftenden Risiken. Wenn und soweit diese Risiken nach dem Willen der Parteien vom Verkäufer getragen werden sollen, können sie im Kaufvertrag z.B. im Rahmen der Kaufpreisfindung oder durch Gewährleistungen (regelmäßig in der Form von selbständigen Garantien) hinsichtlich der zu verkaufenden Geschäftsanteile und des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft oder durch spezielle Freistellungen berücksichtigt werden. Der Verkäufer wird demgegenüber möglicherweise verlangen, dass der Umfang der von ihm übernommenen Risiken durch vertragliche Haftungsbeschränkungen limitiert wird, z.B. durch numerische Schwellenwerte, Haftungshöchstbeträge und kurze Verjährungsfristen. Darüber hinaus wird der Verkäufer darauf Wert legen, dass seine Haftung aus den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften im Rahmen des gesetzlich Zulässigen ausgeschlossen wird. Dies hat zur Folge, dass Risiken, die im Kaufvertrag nicht dem Verkäufer zugewiesen werden, nach dem kaufvertraglichen Regelungsregime grundsätzlich vom Käufer getragen werden.

Zu beachten ist allerdings, dass die Haftung des Gesellschaftergeschäftsführers gegenüber dem Käufer aus dem Kaufvertrag mit einer etwaigen Haftung gegenüber der Gesellschaft konkurrieren kann, und zwar auch wegen solcher Risiken, die bereits im Kaufvertrag geregelt wurden (oder bewusst nicht geregelt wurden). Als Grundlage für eine solche Haftung gegenüber der Gesellschaft kommt für jeden Verkäufer von Geschäftsanteilen seine (ehemalige) Position als Gesellschafter der verkauften Gesellschaft in Betracht, darüber hinaus aber auch jedes sonstige zwischen dem Verkäufer und der GmbH bestehende vertragliche oder gesetzliche Schuldverhältnis. In dem hier interessierenden Fall des Verkaufs durch den Gesellschaftergeschäftsführer kann insbesondere eine etwaige Haftung des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft wegen einer ihn als Geschäftsführer treffenden Verpflichtung zu Überlappungen mit dem kaufvertraglichen Haftungsregime führen.

Beispiel:
Nach zähen Verhandlungen haben sich der Käufer und die Verkäufer einer Familiengesellschaft darauf geeinigt, dass die Verkäufer keine Gewährleistung für den Bestand der gewerblichen Schutzrechte der Zielgesellschaft übernehmen. Nach den kaufvertraglichen Regelungen liegt also das Risiko unbekannter Mängel der gewerblichen Schutzrechte beim Käufer. Nach Vollzug des Kaufvertrages stellt sich heraus, dass der Geschäftsführer, der zugleich einer der Gesellschafter und damit Verkäufer ist, es in der Vergangenheit schuldhaft versäumt hatte, die rechtzeitige Zahlung der für die Aufrechterhaltung eines der Gesellschaft gehörenden Patents erforderlichen Jahresgebühr sicherzustellen. In Folge dieses Versäumnisses war das Patent schon vor Abschluss des Kaufvertrages erloschen (§ 20 Absatz 1 Nr. 2 PatG).

Die Regelungen des Unternehmenskaufvertrages reflektieren idealerweise die zwischen Käufer und Verkäufer vereinbarte Verteilung der dem verkauften Unternehmen anhaftenden Risiken.

Für diese Verletzung der ihn als Geschäftsführer treffenden Sorgfaltspflichten haftet der verkaufende Gesellschaftergeschäftsführer gegenüber der Gesellschaft gemäß § 43 Absatz 2 GmbHG. Diese Haftung wird weder durch den Verkauf der Geschäftsanteile noch durch ein etwaiges Ausscheiden des verkaufenden Gesellschafters aus der Geschäftsführung berührt. Der gemäß § 43 Absatz 2 GmbHG ersatzfähige Schaden ist nach Art und Umfang jedenfalls teilweise identisch mit dem Schaden, welchen die Verkäufer dem Käufer nach dem für Unternehmenskaufverträge typischen Regelungen hätten ersetzen müssen, wenn sie in dem Kaufvertrag den Bestand des fraglichen Patents garantiert hätten, wobei etwaige im Unternehmenskaufvertrag vorgesehenen Haftungsbeschränkungen für den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus § 43 Absatz 2 GmbHG selbstverständlich nicht gelten. Der Umstand, dass Gläubiger des Gewährleistungsanspruchs aus dem Kaufvertrag der Käufer gewesen wäre, wohingegen der Anspruch aus § 43 Absatz 2 GmbHG der von dem Käufer erworbenen Gesellschaft zusteht, ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten weitgehend irrelevant. Der Gesellschaftergeschäftsführer mag einwenden, der Käufer sei auf Grund des „beredten Schweigens“ des Kaufvertrages im Hinblick auf den Bestand des fraglichen Patents daran gehindert, die Geltendmachung des Anspruchs aus § 43 Absatz 2 GmbHG durch die Zielgesellschaft zu beschließen (vgl. § 46 Nr. 8 Gmb-HG). Ob eine solche, auf die Auslegung des Kaufvertrages gestützte Argumentation dem verkaufenden Gesellschaftergeschäftsführer hinreichenden Schutz bietet, erscheint jedoch zweifelhaft. Hinzu kommt, dass dieser Einwand gegenüber Gesellschaftern, die nicht Partei des Kaufvertrages sind (z. B. weil sie nach dessen Vollzug Geschäftsanteile vom Käufer gekauft oder im Wege einer Kapitalerhöhung erworben   haben), von vornherein nicht greifen kann. Aus Sicht der Parteien des Kaufvertrages stellt sich somit die Frage, ob und ggf. wie eine Harmonisierung der für den Unternehmenskauf geltenden Regelungen auf der einen Seite und der sich aus der Tätigkeit eines Verkäufers als Geschäftsführer der Zielgesellschaft ergebenden Rechtsfolgen auf der anderen Seite angestrebt werden sollte.

4. PRAKTISCHE GESICHTSPUNKTE

Der Verkauf eines Unternehmens bringt für die Geschäftsführung des zu verkaufenden Unternehmens normalerweise eine erhebliche Arbeitsbelastung mit sich, unabhängig davon, ob der Geschäftsführer zugleich verkaufender Gesellschafter ist oder nicht. Insbesondere die Vorbereitung und Begleitung der sog. Due Diligence und die Zusammenstellung von Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag verschlingen typischerweise viel Zeit und Aufwand. Im Falle des Verkaufs eines Unternehmens durch den Gesellschaftergeschäftsführer kommen zu diesen Belastungen die Vorbereitung und Verhandlung des Unternehmenskaufvertrages sowie die Projektsteuerung hinzu – Aufgaben, die etwa im Falle des Verkaufs eines Konzernunternehmens durch das M&A-Team oder eine vergleichbare Abteilung der Konzernmutter oder im Falles des Verkaufs eines Portfoliounternehmens eines Finanzinvestors durch den verkaufenden Investor selbst wahrgenommen werden würden. Erschwerend kann sich bemerkbar machen, dass der Gesellschaftergeschäftsführer aus Gründen der Geheimhaltung Mitarbeiter seines eigenen Unternehmens häufig entweder überhaupt nicht oder nur in sehr eingeschränktem Umfang in den Verkaufsprozess miteinbeziehen kann. Auch rein logistische Fragen können unter Vertraulichkeitsgesichtspunkten durch das Zusammenfallen von Verkäufer- und Geschäftsführerrolle virulent werden, so z.B. die Frage, ob im Zusammenhang mit dem Verkauf über die geschäftliche Email-Adresse des Gesellschaftergeschäftsführers korrespondiert werden kann, oder ob transaktionsbezogene Besprechungen, und sei es auch nur mit den eigenen Beratern, in den Geschäftsräumen der eigenen Gesellschaft geführt werden können. Diesen Besonderheiten des Unternehmensverkaufs durch den geschäftsführenden Gesellschafter sind im Rahmen der zeitlichen Planung des Transaktionsablaufs gebührend Rechnung zu tragen.

Titus WalekTitus Walek,
Rechtsanwalt und Partner, Heymann & Partner Rechtsanwälte mbB