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HAFTUNGSFALLE VERDECKTE GEWINNAUSSCHÜTTUNG

Dr. Dirk Kocher, LL.M.
Rechtsanwalt und Partner
LATHAM & WATKINS LLP

Vorsicht bei Geschäften mit Gesellschaftern

Die meisten Geschäftsführer wissen, dass sie das Stammkapital ihrer GmbH nicht an Gesellschafter zurückzahlen dürfen.

Unter dieses Verbot fallen natürlich auch verdeckte Gewinnausschüttungen – also alle Geschäfte mit Gesellschaftern, die einem Drittvergleich nicht standhalten –, durch die das Stammkapital angegriffen wird.

Aber selbst wenn das Stammkapital unversehrt erhalten bleibt, drohen bei Geschäften mit Gesellschaftern vielfältige Haftungsrisiken, v.a. – aber nicht nur! – wenn man ein solches Geschäft nicht zu gleichen Konditionen auch mit einem fremden Dritten vornehmen würde. Eine entsprechende Haftung wird in der Praxis besonders häufig nach einem Gesellschafterwechsel oder in der Insolvenz vom Insolvenzverwalter geltend gemacht.

Drittvergleichsmaßstab – v.a. bei Beratungsleistungen

Schon bei der Durchführung des Drittvergleichs ist Sorgfalt anzuraten. Neben der Marktüblichkeit der Gegenleistung ist auch die Frage zu prüfen, ob die Gesellschaft die von dem Gesellschafter erbrachte Leistung überhaupt benötigt und welchen Nutzen sie davon hat. Das ist insbesondere bei Beratungsleistungen kritisch zu prüfen. Deren Sinnhaftigkeit und ihre tatsächliche Erbringung sollte sorgsam dokumentiert werden.

Vorsicht ist auch bei Leistungen geboten, die von dem Gesellschafter nahestehenden Personen erbracht wird. Um Umgehungen zu verhindern, wird hierin oft eine Leistung durch den Gesellschafter gesehen.

Geschäfte im (auch nur zeitlichen) Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen

Wird ein Geschäft mit einem Gesellschafter im zeitlichen  Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung durch diesen Gesellschafter getätigt, ist besondere Vorsicht geboten. Ein solches Geschäft kann sich leicht z. B. als verdeckte Sacheinlage oder als verdeckte gemischte Sacheinlage darstellen. Bei einem zeitlichen Abstand bis zu sechs Monaten wird von der Rechtsprechung ein vereinbarter Zusammenhang häufig vermutet. Es ist dann bei der Prüfung der Kapitalaufbringung voll zu berücksichtigen und insbesondere gegenüber dem Handelsregister offenzulegen. Das gilt übrigens selbst dann, wenn das mit der Kapitalerhöhung in Zusammenhang stehende Geschäft einem Drittvergleich standhält.

Außerdem muss der Geschäftsführer prüfen, ob er die  strafbewehrte Versicherung abgeben kann, die Einlage sei endgültig zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet worden. Das kann u.a. auch dann problematisch sein, wenn Einlagen auf debitorisch geführte Konten geleistet werden.

Bestehen von Minderheitsgesellschaftern

Gegenüber einem hundertprozentigen Gesellschafter können nicht marktübliche Geschäfte unproblematisch sein, solange das Stammkapital nicht angetastet wird. Gibt es aber noch weitere Gesellschafter, stellt sich die Lage anders dar. Die verdeckte Gewinnausschüttung durch das nicht marktübliche Geschäft führt zugleich zu einer disproportionalen Gewinnverteilung zu Lasten der anderen Gesellschafter. Das ist nur mit deren Zustimmung zulässig, erfordert also typischerweise einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss.

Hier ist besondere Vorsicht geboten, wenn es Differenzen  im Gesellschafterkreis gibt und/oder mit einem Gesellschafter umfangreiche Liefer- oder Leistungsbeziehungen bestehen. Die Verrechnungspreise haben dann nicht nur eine steuerliche, sondern auch eine  gesellschaftsrechtliche Dimension.

Steuerliche Behandlung

Selbst wenn eine verdeckte Gewinnausschüttung durch ein nicht marktübliches Geschäft gesellschaftsrechtlich zulässig ist, sollte der Sachverhalt auch steuerlich geprüft werden. Insbesondere kann für den Geschäftsführer die Verpflichtung bestehen, in der Steuererklärung die verdeckte Gewinnausschüttung als solche anzugeben und den Abfluss nicht als Aufwand zu deklarieren.

Herbeiführung von Zahlungsunfähigkeit

Bei insolvenznahen Situationen ist generell besondere Vorsicht geboten. Insbesondere ist hier zu beachten, dass Leistungen an Gesellschafter verboten sind, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Das kann sogar für solche Geschäfte gelten, die einem Drittvergleich standhalten oder in der bloßen Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber einem Gesellschafter (z. B. Rückführung eines Gesellschafterdarlehens) bestehen. Sind solche Konstellationen denkbar, sollte ohnehin umfassende insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen werden.

Besonderheiten bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen

Besteht ein Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag mit dem betroffenen Gesellschafter, gelten eine Reihe von Besonderheiten. Insbesondere sind dann auch Leistungen zu Lasten des Stammkapitals zulässig, solange der Gesellschafter zum Verlustausgleich in der Lage ist. Außerdem müssen dann etwaige Minderheitsgesellschafter dem Geschäft nicht zustimmen. Es fallen aber nicht alle Beschränkungen weg.

Haftungsrisiko

Werden diese Beschränkungen nicht eingehalten, können die Haftungskonsequenzen für Geschäftsführer erheblich sein. Sind die Mittel nicht anderweitig wieder einbringlich, kann ein Geschäftsführer möglicherweise auf den vollen Wert des Vermögensabflusses in Anspruch genommen werden. Diese Haftung kann leicht existenzgefährdende Dimensionen erreichen.

Fazit

  • Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung empfiehlt sich für den Geschäftsführer bei Geschäften mit Gesellschaftern das folgende Prüfprogramm:
  • Hält das Geschäft einem Drittvergleich stand und wird dadurch das Stammkapital angegriffen?
  • Besteht ein zeitlicher Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung?
  • Geht das Geschäft zu Lasten anderer Gesellschafter?
  • Sind die steuerlichen Konsequenzen ausreichend berücksichtigt?
  • Besteht die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit?