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HAFTUNGSRISIKEN IM ZUSAMMENHANG MIT DER TEILNAHME AN EINEM CASH-POOL-SYSTEM

Im heutigen Wirtschaftsleben prägen Kapitalgesellschaften die unternehmerische Landschaft weitaus häufiger als Personengesellschaften. Das Privileg einer Gesellschaft, gegenüber deren Gläubigern nur beschränkt auf das Stammkapital zu haften, ist für die Eigentümer eines Unternehmens, also die Gesellschafter, ein wichtiges Instrument um wirtschaftliche Risiken zu deckeln.

Diese haftungsrechtliche Begrenzung auf Ebene der Unternehmensinhaber hat aber auch eine Kehrseite, nämlich das strenge Regime der Kapitalerhaltungsvorschriften, durch welches der Gesetzgeber sicher zu stellen beabsichtigt, dass das Privileg der Haftungsbeschränkung nicht ausgehöhlt oder der Verschiebung von Vermögenswerten unterlaufen wird. Diese Gradwanderung zwischen Haftungsbeschränkung einerseits und Kapitalerhaltung andererseits führt zu einem Spagat, der insbesondere im Rahmen eines Cash-Pools als Instrument der gruppeninternen Finanzierung von besonderer Relevanz ist.

Die Funktionsweise eines Cash-Pools ist weitläufig bekannt, wird aber dennoch häufig unterschätzt. Cash-Pool-Systeme begründen ein nicht zu unterschätzendes Pflichtenprogramm für die Leitungsorgane der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften. Die damit verbundenen Haftungsrisiken sind beachtlich. Die in der Praxis wohl am häufigsten vorkommende Form des Cash-Pools ist der so genannte physische Cash-Pool. Beim einem physischen Cash-Pool findet täglich ein Liquiditätsausgleich zwischen den teilnehmenden Konzerngesellschaften (Poolgesellschaften) über das Zielkonto einer Konzerngesellschaft (Poolführerin, in der Regel die Muttergesellschaft) statt. Auf das Zielkonto der Poolführerin fließen positive Salden der Poolgesellschaften; negative Salden der Poolgesellschaften werden von dem Zielkonto ausgeglichen. Rechtlich handelt es sich dabei um eine konzerninterne Darlehensvergabe.

Dies vorangestellt, soll das Zusammenspiel der Kapitalerhaltungsvorschriften und den haftungsrechtlichen Risiken der Leistungsorgane einer am Cash-Pool beteiligten Gesellschaft im Folgenden vertieft und verdeutlicht werden.

1. Der Grundgedanke der Kapitalerhaltungsvorschriften

Um die gesetzlichen Wertungen des Systems der Kapitalerhaltungsvorschriften sachgerecht nachzuvollziehen, ist zunächst zwischen der Phase der Kapitalerbringung einerseits und Phase der Kapitalerhaltung anderseits zu unterscheiden.

1.1 Anforderungen an die Kapitalerbringung

Bei der Kapitalerbringung geht es darum, die tatsächliche Verfügbarkeit des Stammkapitals als freie Haftungsmasse zugunsten der Gläubiger einer Gesellschaft sicher zu stellen. Diesen Anforderungen kann unter Umständen dann nicht genüge getan sein, sofern es sich bei der relevanten Kapitaleinlage um eine verdeckte Sacheinlage handelt oder Einlageleistungen in unzulässiger Weise zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter hin- und hergezahlt werden.

Sofern die Erbringung einer Kapitaleinlage nicht bereits in der Satzung als Sacheinlage vorgesehen ist – mit allen daran anknüpfenden Besonderheiten und Risiken (insbesondere der sachgerechten Bewertung der einzubringenden Sache und dem damit verbundenen Risiko einer Differenzhaftung, sofern sich die Bewertung im Nachhinein als unsachgemäß darstellt, vgl. für die GmbH §§ 9 Abs. 1 S. 1, 56 Abs. 2 GmbHG) ist eine verdeckte Sacheinlage grundsätzlich unzulässig. Eine Umgehung der Anforderungen an Sacheinlagen durch die verdeckte Erbringung einer Sacheinlage begründet sowohl für die Geschäftsführung als auch die Gesellschafter eine Schadensersatzpflicht gemäß § 9a GmbHG bzw. §§ 46, 48 AktG. Falsche Angaben der Geschäftsführung im Zusammenhang mit der Erbringung der Stammeinlage können zudem zu einer Strafbarkeit führen, vgl. § 82 GmbHG bzw. § 399 AktG.

Bei der verdeckten Sacheinlage wird zwar der reale Wert der verdeckt eingebrachten Sache zugunsten des einlageverpflichteten Gesellschafters angerechnet (§§ 19 Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG). In dem Umfang, als diese jedoch nicht zu 100 % werthaltig ist, tritt keine Erfüllung der Bareinlageverpflichtung ein (§ 19 Abs. 4, 5 GmbHG, § 27 Abs. 3, 4 AktG). Beim Hin- und Herzahlen gilt der gleiche Maßstab und für die Bewertung des aus einer Einlagenrückzahlung resultierenden Darlehensanspruchs kommt es auf die tatsächliche Werthaltigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs an. Zudem ist die Einlagenerbringung im Wege des Hin- und Herzahlens dem Handelsregister gegenüber offen zu legen (§§ 19 Abs. 5, 8 GmbHG). Geschieht dies nicht und erfolgt die Erbringung einer Bareinlage zum Beispiel im Rahmen eines Cash-Pools (siehe Näheres dazu unten Ziffer 2.1), dann kommt es nicht zu einer wirksamen Erfüllung der Einlageverpflichtung (vgl. insbesondere BGH Urt. v. 16.02.2009 – II ZR 120/07, ZIP 2009, S. 713).

1.2 Anforderungen an die Kapitalerhaltung

Der Anwendungsbereich der Kapitalerhaltungsvorschriften endet jedoch nicht schon mit erstmaliger wirksamer Erfüllung einer Einlageverpflichtung, sondern er wirkt durchgehend fort, dann jedoch mit dem primären Überwachungszweck, dass die zunächst wirksam erbrachten Einlagen der Gesellschaft nicht wieder entzogen werden.

Im Fokus stehen hier insbesondere zwei Vorschriften: § 30 GmbHG sowie § 57 AktG. Gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Dies gilt jedoch nicht bei Leistungen, die entweder: (i) bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen, (ii) durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind oder (iii) Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich vergleichbare Leistungen darstellen (§ 30 Abs. 1 S. 2 und S. 3 GmbHG). Spiegelbildlich dazu ist die Regelung des § 57 Abs. 1 AktG für das Recht der Aktiengesellschaft ausgestaltet.

Die Geschäftsführung haftet der Gesellschaft gesamtschuldnerisch für den Schaden, der aus dem schuldhaften Verstoß gegen die Einhaltung und Überwachung der Kapitalerhaltungsvorschriften resultiert (§ 43 GmbHG und § 93 AktG).

2. Die Teilnahme an einem Cash-Pool im Lichte der Kapitalerhaltungsvorschriften

Immer dann, wenn sich die unternehmerische Tätigkeit weg von der einzelnen Gesellschaft auf eine Mehrzahl von Rechtsträgern erweitert hat, steigt das Bedürfnis, liquide Mittel innerhalb einer Gruppe effektiv zu nutzen. Die Errichtung eines Cash-Pools ist daher ein weit verbreitetes Instrument zur Steuerung der gruppeninternen Liquidität. Je größer der Verbund von Gesellschaften ist desto bedeutungsvoller wird diese Finanzierungsform. Es wäre jedoch verfehlt zu behaupten, dass Cash-Pooling und die damit verbundenen Risiken nur ein Thema größerer Konzerne sind. Im Kern genügt bereits ein Unternehmensverbund von mindestens zwei oder mehr Gesellschaften, um in den Anwendungsbereich des Cash-Pools zu kommen.

Ein Cash-Pool hat zum Ziel, die Deckung des täglichen Finanzierungsbedarfs innerhalb einer Gruppe durch Zusammenführen der Liquiditätsüberschüsse auf einem zentralen Konto soweit wie möglich ohne Inanspruchnahme von Fremdkapital zu ermöglichen. Zu diesem Zweck werden die jeweiligen Kontosalden der am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften täglich durch Übertragung des Guthabens bzw. Ausgleich des Solls glatt (auf null) gestellt. Die am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften stehen einander als darlehensgebende und darlehensnehmende Gesellschaften gegenüber. Das Cash-Pooling ist damit im Kern nichts anderes als eine Vielzahl sich ständig ändernder und erneuender Darlehensbeziehungen zwischen den Gesellschaften einer Gruppe. Obgleich diese Form der gruppeninternen Finanzierung weit verbreitet ist, gibt es für die Durchführung und die Teilnahme an einem Cash-Pool keine gesetzlichen Privilegierungen. Liquiditätsverschiebungen unter den Cash-Pool Teilnehmern werden wie ein Darlehen behandelt und unterliegen sämtlichen damit verbundenen Anforderungen und Restriktionen darlehensbasierter Finanzierungsgeschäfte, auch wenn deren Abwicklung quasi auf täglicher Basis erfolgt.

2.1 Die Kapitalerbringung im Cash-Pool

Befindet sich zum Beispiel eine Gesellschaft innerhalb des Cash-Pools im Debet (negativer Saldo) und führt währenddessen eine Kapitalerhöhung durch, könnte dies zu einer Verrechnung der Einlageforderung der Gesellschaft mit der Darlehensrückzahlungsforderung der Muttergesellschaft aus dem bestehenden Cash- Pool führen. Dieser Vorgang stellt bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Einbringung der Darlehensrückzahlungsforderung des Gesellschafters dar und wäre damit als Umgehung der Bareinlageverpflichtung zu bewerten.

Die Einbringung einer Forderung stellt an sich eine Sacheinlage dar, so dass die Verrechnung im Rahmen des Cash-Pools ohne explizite Vereinbarung über die Erbringung einer Sacheinlage eine verdeckte Sacheinlage darstellt, mit allen daran anknüpfenden Haftungsrisiken für die Geschäftsführung und den Gesellschafter (siehe oben Ziffer 1.1).

Befindet sich eine Gesellschaft dagegen innerhalb des Cash-Pools nicht im Debet (ausgeglichener oder positiver Saldo), fließt die Einlage im Rahmen der täglichen Liquiditätsabschöpfung innerhalb des Cash-Pools gleichwohl zurück an die Muttergesellschaft, wäre diese Einlageerbringung zumindest unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG (für die GmbH; vgl. für die AG § 27 Abs. 4 AktG) wirksam, also wenn der Anspruch der Gesellschaft auf Darlehensrückgewähr gegenüber der Muttergesellschaft wirtschaftlich werthaltig/vollwertig und fällig ist bzw. jederzeit fällig gestellt werden kann.

Wie man an diesem Fallbeispiel sieht, kommt es im Rahmen eines Cash-Pools maßgeblich auch auf die Regelungen im Cash-Pool Vertrag an, welche die Einhaltung der Kapitalerbringungsvorschriften sicherstellen müssen. Das Erfordernis der jederzeitigen Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs birgt jedoch wiederum Unsicherheit für die Durchführung des Cash-Pools selbst und dessen Funktion als zuverlässige Liquiditätsressource für andere Cash-Pool Teilnehmer. Ob ein Cash-Pool Vertrag die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung vorsehen muss, ist daher umstritten.

Zudem wäre das Hin- und Herzahlen wie in dem oben beschriebenen Fallbeispiel bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung dem Registergericht offen zu legen. Dies kann unter Umständen jedoch dann problematisch werden, wenn im Zeitpunkt der Anmeldung möglicherweise noch nicht feststeht, ob der Cash-Pool Saldo der relevanten Gesellschaft negativ oder positiv sein wird.

Die am Cash-Pool beteiligten Gesellschaften stehen einander als darlehensgebende und darlehensnehmende Gesellschaften gegenüber. Das Cash-Pooling ist damit im Kern nichts anderes als eine Vielzahl sich ständig ändernder und erneuender Darlehensbeziehungen zwischen den Gesellschaften einer Gruppe.

Diese faktische Unsicherheit gilt umso mehr, wenn die Einlage nicht sogleich voll eingezahlt werden soll, weil sich dann umso weniger voraussagen lässt, wie sich die Cash-Pool Position der Gesellschaft zum Zeitpunkt der späteren Einforderung der noch offenen Einlageverpflichtungen entwickelt und ob der aus einer Darlehensgewährung resultierende Rückzahlungsanspruch gegenüber der Muttergesellschaft dann noch vollwertig sein wird.

Wie daraus deutlich wird, muss sich der Geschäftsführer einer am Cash-Pool beteiligten Gesellschaft, deren Einlageanspruch durch Hin- und Herzahlen erfüllt werden soll, bei der Abführung der Einlageleistung an den Cash-Pool vergewissern, dass der Rückgewähranspruch vollwertig ist. Überwacht er dies nicht mit der gebotenen Sorgfalt, riskiert er die eigene persönliche Haftung. Die Geschäftsführung muss gewährleisten, dass sie über die Vermögenslage des Konzerns und insbesondere über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Muttergesellschaft ausreichend informiert ist.

Für die Ausgestaltung des Cash-Pool Vertrages ist gegebenenfalls zu erwägen, sich die Möglichkeit der Verhinderung eines automatischen Guthabenübertrags ausdrücklich vorzubehalten.

2.2 Die Kapitalerhaltung im Cash-Pool

Nicht nur die Grundsätze der Kapitalaufbringung müssen beim Cash-Pool beachtet werden, sondern auch der Erhalt des Stammkapitals zur freien Verfügung der Gesellschaft darf durch die Teilnahme an einem Cash-Pool nicht gefährdet werden. Durch die mit einem Cash-Pool verbundene Liquiditätsabschöpfung besteht allerdings grundsätzlich die Gefahr, dass die Einlagenverpflichtung eines Gesellschafters durch nachträgliche Darlehensgewährung einer Tochtergesellschaft an diesen unterlaufen wird, wenn diese Darlehensgewährung an den Gesellschafter im Ergebnis zu einer Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft führt.

Anknüpfend an die bereits oben skizzierten Regelungen zum Hin- und Herzahlen kommt es auch bei der nachträglichen Darlehensvergabe an einen Gesellschafter, wenn diese eine im Grundsatz unzulässige Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft bewirken würde, gemäß § 30 GmbHG (für die GmbH) darauf an, dass der gegen die Muttergesellschaft gerichtete Darlehensrückzahlungsanspruch werthaltig ist. Andernfalls würde die Darlehensvergabe an den Gesellschafter gegen das am Stammkapital orientierte Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verstoßen. Dies gilt gemäß § 57 AktG ebenso für die Aktiengesellschaft.

Die Pflicht der Geschäftsführung zur kontinuierlichen Überwachung der Vermögensverhältnisse des Konzerns und insbesondere – bei einem positiven Cash-Pool Saldo einer Tochtergesellschaft – die Überwachung der finanziellen Situation der darlehensnehmenden Muttergesellschaft gilt damit jederzeit, wenn Mittel aus dem gebundenen Vermögen einer Gesellschaft an den Cash-Pool abfließen. Hält man sich diesen Pflichtkreis der Geschäftsführung einer Cash-Pool teilnehmenden Gesellschaft vor Augen, dann wird deutlich, dass es eine nur punktuelle Überwachung der Risiken, welche im Zusammenhang mit dem Liquiditätsabfluss innerhalb eines Cash-Pools entstehen können, bei weitem nicht genügt, um einem Verstoß gegen die Kapitalerbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften sicher vorzubeugen. Daher soll im Folgenden überlegt werden, wie ein Frühwarnsystem zur Vorbeugung dieser Haftungsrisiken ausgestaltet sein müsste.

Nicht nur die Grundsätze der Kapitalaufbringung müssen beim Cash-Pool beachtet werden, sondern auch der Erhalt des Stammkapitals zur freien Verfügung der Gesellschaft darf durch die Teilnahme an einem Cash-Pool nicht gefährdet werden.

2.3 Die Ausgestaltung eines Frühwarnsystems

Wie bereits ausgeführt, fehlt es an gesetzlichen Sonderregelungen für den Cash-Pool. Dem entsprechend ist auch die Frage, in welcher Form ein Frühwarnsystem von der Geschäftsführung eines Cash-Pool Teilnehmers einzurichten ist, sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Rechtsprechung bisher weitestgehend offengelassen worden.

Anknüpfend an das gesetzliche Erfordernis, dass Darlehensrückzahlungsansprüche gegenüber der Muttergesellschaft werthaltig sein müssen, um keinen Verstoß gegen die Kapitalerbringungs- bzw. Kapitalerhaltungsvorschriften zu riskieren, sind umfangreiche Informationspflichten und -rechte zwischen den Cash-Pool Teilnehmern grundsätzlich unerlässlich.

Insbesondere dann, wenn einzelne Teilnehmer des Cash-Pools oder gar alle Cash-Pool Teilnehmer einer finanziellen Krise ausgesetzt sind oder eine solche einzutreten droht, stellt sich unverzüglich die Frage, ob ein Cash-Pool-System überhaupt aufrechterhalten werden kann, ohne in unmittelbare Haftungsrisiken zu Lasten der Leitungsorgane zu münden.

Der Umgang mit Informationsrechten innerhalb der Poolgesellschaften wird deshalb vor allem dann relevant, wenn sich Anzeichen einer Krise andeuten. Um eine solche zu erkennen, ist es jedoch auch erforderlich, dass ein Früherkennungssystem unter den Cash-Pool Teilnehmern kontinuierlich gelebt wird und nicht erst im Zuge des Eintritts einer Krise implementiert wird. Dann kann es womöglich bereits zu spät sein, um Haftungsrisiken wirksam vorzubeugen. Informationsrechte der Cash-Pool Teilnehmer sollten daher stets mit eigenständigen Informations- und Hinweispflichten des Cash-Pool Führers gegenüber den Poolgesellschaften gepaart werden, die jedenfalls immer dann greifen, sobald Umstände bekannt werden, durch welche die Vollwertigkeit der Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Cash-Pool Führer gefährdet sein könnten.

Ein Frühwarnsystem zur rechtzeitigen Krisenerkennung schützt im Übrigen nicht nur die Geschäftsführung auf der Ebene der in den Cash-Pool einbezogenen Tochtergesellschaften. Auch die Leitungsorgane einer Konzernholding können auf Schadensersatz haften, wenn Tochtergesellschaften weiter in den Cash-Pool eines Konzerns einzahlen, aber keine werthaltigen Erstattungsansprüche mehr dafür erhalten, weil die Konzernholding bereits Zahlungsunfähig ist aber ihrer gesetzlichen Insolvenzantragspflicht nicht rechtzeitig nachkommt (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 20.12.2013 – I-17 U 51/12, GmbHR 2015, S. 303 ff.).

Sofern ein bereits bestehender Cash-Pool Vertrag schweigt und keine Kündigungs- oder Informationsrechte der Cash-Pool Teilnehmer vorsieht, wird die Geschäftsführung dadurch keineswegs entlastet. Bei den Vorschriften zur Kapitalerbringung und –erhaltung handelt es sich um zwingendes Recht, welches allein durch eine ungenügende Ausgestaltung des Cash-Pool Vertrages nicht suspendiert wird. Im Zweifel kann und muss ein Geschäftsführer auf die allgemeinen zivilgesetzlichen Regelungen zurückgreifen und nach § 314 Abs. 1 BGB den Cash-Pool Vertrag aus wichtigem Grund fristlos kündigen bzw. in Anlehnung an das Darlehensrecht das unter dem Cash-Pool begründete Darlehen gemäß § 490 Abs. 1 BGB wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers fristlost kündigen.

Entscheidend ist, dass die Geschäftsleitung einer Tochtergesellschaft einen Liquiditätsabfluss im Rahmen des Cash-Pools nur dann zulassen darf, wenn aus bei einer rein bilanziellen Betrachtungsweise ein bloßer Tausch von gleichwertigen Aktivposten stattfindet.

Insbesondere bei Eintritt einer Krise können die Interessenlagen zwischen Konzernholding und darlehensgebenden Tochtergesellschaften weit auseinanderliegen – wenn nicht gar konträr verlaufen. Die auf eine Sanierungslösung orientierte Muttergesellschaft wird in der Regel daran interessiert sein, den Cash-Pool als Instrument der Konzerninnenfinanzierung so lange wie möglich fortzusetzen. Sofern eine Sanierung jedoch nicht gelingt, könnte dies auf Kosten der Leitungsorgane der darlehensgebenden Tochtergesellschaften gehen. In der Regel erweist sich eine transparente Informationslage als das beste Mittel, um einen bestehenden Cash-Pool auch in einer Sanierungssituation möglichst stabil zu halten. An die Überwachungspflichten der Geschäftsführung einer Tochtergesellschaft wird in solchen Fällen jedoch stets ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab zu legen sein.

3. Die Besicherung von gruppeninternen Darlehensforderungen

Die an eine gruppeninterne Darlehensgewährung geknüpften Anforderungen können durch die Gewährung von Sicherheiten zwischen einzelnen Gruppengesellschaften noch an Komplexität gewinnen.

Die Gewährung von Sicherheiten durch Tochtergesellschaften innerhalb einer Unternehmensgruppe kann einerseits in Form einer aufsteigenden (up-stream) Sicherheit erfolgen, sofern sie zur Besicherung von Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft gewährt wird. Andererseits kommt die Gewährung von Sicherheiten für Darlehensverbindlichkeiten einer Schwestergesellschaft in Betracht (cross-stream).

Bei Kapitalgesellschaften können auch solche up-stream oder cross-stream Sicherheiten einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften begründen.

Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln bewirkt grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit einer bereits gewährten Sicherheit, sondern begründet für die Sicherheiten gebende Gesellschaft einen Anspruch auf Rückerstattung gegen den durch die Sicherheit begünstigten Gesellschafter.

Im Falle des fehlenden Ausgleichs des Rückerstattungsanspruchs durch diesen Gesellschafter besteht bei einer fahrlässigen oder vorsätzlichen Verhaltensweise ein persönliches Haftungsrisiko der Geschäftsführung des Sicherheitengebers bezüglich der Rückzahlung der vom Gesellschafter empfangenen Geldleistung an den Sicherheitengeber sowie darüberhinausgehend bezüglich weitergehender Schäden, die durch die Unterdeckung des Stammkapitals entstehen und über den Rückzahlungsanspruch hinausgehen. Bei Vorliegen besonders schwerwiegender Umstände kann die Geschäftsführung des Sicherheitengebers zudem strafrechtlich unter dem Straftatbestand der Untreue zur Verantwortung gezogen werden.

Wie das „freie“ Nettovermögen zu ermitteln ist, sollte sich dabei aus den Bestimmungen des jeweiligen Sicherheitenvertrages ergeben.

Um das Risiko einer solchen persönlichen Haftung der Geschäftsführung soweit wie möglich zu reduzieren oder gar zu vermeiden, entspricht es der in Deutschland üblichen Marktpraxis, bei der Gewährung von Sicherheiten zur Besicherung der Darlehensverbindlichkeiten der Muttergesellschaft oder von Schwestergesellschaften eine „Limitation Language“ in die zugrundeliegenden Verträge einzufügen. Im Ergebnis bezweckt eine „Limitation Language“ die Beschränkung des Verwertungsrechtes für eine solche Sicherheit. Der Wert der Vollstreckung von up-stream und cross-stream Sicherheiten soll durch solche verwertungsbeschränkenden Absprachen auf das „freie“ Nettovermögen des Sicherheitengebers beschränkt werden, um einen Eingriff in das gebundene Vermögen zu Lasten des Sicherheitengebers zu vermeiden.

Wie das „freie“ Nettovermögen zu ermitteln ist, sollte sich dabei aus den Bestimmungen des jeweiligen Sicherheitenvertrages ergeben (d.h. verkürzt dargestellt: Aktiva, abzüglich Verbindlichkeiten und ausgewiesenes Stammkapital).

Mit dem Ziel einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsinteresse der Begünstigten und der Reduzierung des Haftungsrisikos der Geschäftsführung zu erzielen, werden üblicherweise bestimmte Verwertungsmechanismen, Ausnahmen oder Anpassungen unter Bilanzgesichtspunkten in der „Limitation Language“ diskutiert, deren Vereinbarkeit mit den gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsregeln höchstrichterlich nicht abschließend geklärt ist.

Nach § 64 S. 3 GmbHG sind die Geschäftsführer einer GmbH zum Ersatz von Zahlungen an Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar. Im Hinblick auf eine mögliche persönliche Haftung der Geschäftsführer des jeweiligen Sicherheitengebers kann es daher ratsam sein, die Verwertung der Sicherheit einzuschränken, sofern die Verwertungsmaßnahme zur Zahlungsunfähigkeit des Sicherheitengebers führen würde.

Es entspricht dem allgemeinen Verständnis, dass die Voraussetzung „Zahlungen an Gesellschafter“ des § 64 S. 3 GmbHG nicht wörtlich zu verstehen, sondern weiter auszulegen ist und auch die Gewährung einer Sicherheit zur Besicherung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters des Sicherheitengebers umfasst. Sofern die Verwertung der Sicherheit nicht unmittelbar bevorsteht, kann bei Fehlen weiterer Anhaltspunkte grundsätzlich vernünftigerweise nicht erwartet werden, dass die Stellung einer Sicherheit zur Zahlungsunfähigkeit des jeweils die Sicherheit gewährenden Sicherheitengebers führt und somit ein persönliches Haftungsrisiko der Geschäftsführung begründen würde.

Bei Gewährung einer Sicherheit zur Besicherung von Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft oder von Schwestergesellschaften sollten sich die Geschäftsführer des Sicherheitengebers stets vergewissern, ob auf Grundlage der verfügbaren Finanzkennzahlen eine Inanspruchnahme der Sicherheit wahrscheinlich ist und, falls ja, ob der Sicherheitengeber durch die Inanspruchnahme zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig werden würde. Falls diese Einschätzung in beiden Fällen positiv ausfallen sollte, ist von der Bestellung einer Sicherheit tendenziell abzuraten.

Für die Thematik der „Limitation Language“ sei zudem angemerkt, dass es sich hierbei nicht um rein Cash-Pool bezogene Haftungsrisiken handelt. Vielmehr spielt die Vergabe von Drittsicherheiten innerhalb von Konzerngesellschaften vor allem auch bei externen Finanzierungsstrukturen eine erhebliche Rolle.

4. Fazit

1. Bei der Darlehensvergabe im Rahmen des physischen Cash-Pools kann es leicht zu verbotenen Rückzahlungen des Stammkapitals kommen, für welche die Leitungsorgane der auszahlenden Poolgesellschaft persönlich haften können. Dies gilt entsprechend bei der Gewährung von Sicherheiten im Rahmen des Cash-Pooling, aber auch bei externen Finanzierungsinstrumenten.

2. Um solchen und anderen Verstößen vorzubeugen, sind die Leitungsorgane der Poolgesellschaften verpflichtet, ein Frühwarnsystem einzurichten, das ihnen ermöglicht, sich ständig über die Bonitätslage des Konzerns zu informieren und bei Bedarf zu reagieren. Ein solches Frühwarnsystem sollte bereits in der Vertragsdokumentation zum Cash-Pool-System verankert sein.

3. Werden Sicherheiten zur Besicherung von Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft bestellt, ist neben einem Frühwarnsystem dafür zu sorgen, dass eine Limitation Language in den entsprechenden Sicherheitenverträgen aufgenommen wird. Durch die Limitation Language wird vertraglich dafür Sorge getragen, dass eine Verwertung von Sicherheiten nur zulässig ist, solange die Verwertung nicht zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder zur Beeinträchtigung des Stammkapitals führt. Anderenfalls besteht ein erhebliches Haftungsrisiko der Leitungsorgane, insbesondere im Verwertungsfall.

Dr. Sabine Vorwerk Dr. Jonas Schwarz

Dr. Sabine Vorwerk, Rechtsanwältin und Counsel
Dr. Jonas Schwarz, Rechtsanwalt, Linklaters LLP