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Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren von Bietern und Bewerbern bei in Rede stehendem zwingendem Ausschluss

Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB n.F.82 ist im Rahmen eines Nachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt,

  • das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat,
  • eine Verletzung in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, und
  • darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

In der Praxis haben die Voraussetzungen einer Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren insbesondere im Fall des zwingenden Ausschlusses von Angebot oder Teilnahmeantrag des antragstellenden Bieters bzw. Bewerbers teilweise nicht unerhebliche Probleme bereitet.

Unproblematische Voraussetzungen der Antragsbefugnis: „Interesse an öffentlichem Auftrag bzw. Konzession“ und „Verletzung in eigenen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften“

Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis, nämlich ein (unmittelbares) „Interesse“ an dem öffentlichen Auftrag oder Konzession bzw. die „Verletzung in eigenen Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften“, haben in der Praxis bislang vergleichsweise wenige Probleme bereitet. So besteht Einigkeit, dass etwa Subunternehmer und Vorlieferanten lediglich ein für die Antragsbefugnis nicht ausreichendes mittelbares Interesse an der Auftrags- bzw. Konzessionserteilung haben. Auch können einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft allein kein Interesse an der Auftrags-bzw. Konzessionsvergabe haben83, sondern lediglich die Bietergemeinschaft insgesamt.84

Im Rahmen der Antragsbefugnis ist zudem die Darlegung ausreichend, dass eine Verletzung des antragstellenden Bewerbers oder Bieters in seinen eigenen vergaberechtlichen Rechten möglich ist. Wegen des Verweises auf § 97 Abs. 6 GWB begründen nahezu sämtliche materielle Vergabevorschriften zugleich subjektive Bieterrechte.85

Problematische Voraussetzung der Antragsbefugnis: „(Drohender) Schaden durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften“

Als deutlich problematischer hat sich im Fall des in Rede stehenden Ausschlusses von Angebot oder Teilnahmeantrag des die Nachprüfung betreibenden Verfahrensteilnehmers die Voraussetzung eines „(drohenden) Schadens durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften“ erwiesen.

Ursprünglicher Ansatz

Zunächst war im Grundsatz weitgehend anerkannt, dass einem Bieter oder Bewerber durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften jedenfalls dann kein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB drohen kann, wenn der betreffende Bewerber/Bieter einem zwingenden Ausschlussgrund unterliegt. Begründet wurde dies damit, dass dem betreffenden Unternehmen bei zwingendem Ausschluss durch andere Vergabefehler kein Schaden drohen könne. Das betreffende Unternehmen habe insoweit ohnehin keine Chance, den streitgegenständlichen Auftrag zu erhalten.86

Die „Hackermüller“-Entscheidung des EuGH

In diese Richtung schien zunächst auch die Entscheidungspraxis des EuGH zu weisen. In seiner Entscheidung zu Rs. C-249/0187 hatte sich der EuGH mit einem österreichischen Sachverhalt zu befassen, in dem sich ein Bieter dagegen wehrte, dass das Angebot eines Konkurrenten als beste Offerte eingestuft worden war.88 Der Nachprüfungsantrag wurde allerdings mangels Antragslegitimation von der zuständigen Nachprüfungsinstanz mit der durch die Vergabestelle zunächst nicht angeführten Begründung zurückgewiesen, das Angebot des betreffenden Teilnehmers sei bereits aus anderen zwingenden Gründen von dem Vergabeverfahren auszuschließen, so dass ihm durch eine etwaige Verletzung von Vergabevorschriften kein Schaden drohen könne. Der EuGH stellte klar, dass ein Bieter die Entscheidung der Vergabestelle, sein Angebot zwingend auszuschließen, der Nachprüfung zugänglich machen könne. Dieselbe Möglichkeit müsse bestehen, wenn ein zwingender Ausschlussgrund erstmals durch die angerufene Nachprüfungsinstanz aufgeworfen wird. Der EuGH hatte aber nicht festgestellt, dass auch im Fall eines zwingenden Ausschlussgrundes dem Bewerber/Bieter zumindest in bestimmten Fällen im Hinblick auf weitere Vergabefehler des Auftraggebers eine Antragsbefugnis eingeräumt werden müsse.

82.) $ 107 Abs. 2 GWB a.F.
83.) Zusammenfassend etwa Herlemann/Thiele, in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 107 GWB Rdnr. 21.
84.) U.a. Herlemann, Thiele, a.a.O., Rdnr. 22 insbesondere auch unter Verweis auf EuGH Rs. C-129/04, Espace Trianon u.a. gegen FOREM, Urt. v. 8.9.2005.
85.) Herlemann/Thiele, a.a.O., § 107 GWB Rdnr. 24 ff.
86.) Zu dieser Entscheidungspraxis u.a. Wirner, ZfBR 2002, 761 ff.
87.) Werner Hackermüller gegen Bundesimmobiliengesellschaft u.a., Urt. v. 19.06.2003.
88.) Rdnr. 10 d. Urt.

Entscheidungspraxis des BGH

Schon sehr früh stellte der BGH klar, dass einem Bewerber/Bieter, der einem zwingenden Ausschlussgrund unterliegt, nicht zwingend in jedem Fall die Antragsbefugnis abgesprochen werden könne. So steht einem übergangenen Unternehmen auch eine Antragsbefugnis zu, wenn dessen Angebot zwar (zwingend) von dem angegriffenen Vergabeverfahren auszuschließen ist, allerdings die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens in Rede steht, weil sämtliche übrigen Angebote auszuschließen sind. Nach Ansicht des BGH ist im Rahmen der Prüfung, ob der übergangene Bieter einen drohenden Schaden durch Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ausreichend dargelegt habe, nicht (allein) darauf abzustellen, ob der streitgegenständliche Auftrag gerade in dem angegriffenen Vergabeverfahren erlangt werden kann. Ausreichend sei ganz allgemein die Darlegung, dass die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal für einen (drohenden) Schaden ist. Für die Darlegung eines (drohenden) Schadens genüge daher, dass nach dem Vortrag des die Nachprüfung beantragenden Bieters das angegriffene Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlagserteilung beendet werden darf und zur Deckung des bestehenden Bedarfes ein neues Vergabeverfahren einzuleiten ist.89

Die „Fastweb“-Entscheidung des EuGH

Auch der EuGH entwickelte die in der Hackermüller-Entscheidung getroffenen Feststellungen in der jüngeren Fastweb-Entscheidung90 weiter. Im Fall Fastweb hatte sich der EuGH mit einem italienischen Sachverhalt zu befassen. Danach beantragte ein Bieter die Nachprüfung eines Vergabeverfahrens, wobei sein Angebot nach den Feststellungen des angerufenen Gerichts auszuschließen war. Darüber hinaus stellte sich heraus, dass auch alle übrigen der eingereichten Angebote wegen Nichteinhaltung vorgeschriebener technischer Voraussetzungen auszuschließen waren. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass aus unionsrechtlichen Gründen einem Bieter, dessen Angebot auszuschließen ist, dann nicht die Antrags- bzw. Klagebefugnis abgesprochen werden kann, wenn auch der Ausschluss sämtlicher übriger Angebote – aus gleichartigen Gründen – in Rede steht. Dies schloss der EuGH daraus, dass in einem solchen Fall jeder Teilnehmer an dem betreffenden Vergabeverfahren ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des jeweils anderen Bieters anführen könne. Dies wiederum könne zu der Feststellung führen, dass dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen.91 Anders als im Fall Hackermüller stand im Fall Fastweb auch der Ausschluss des Angebotes des von der Vergabestelle favorisierten Bieters in Rede, ebenfalls wegen Nichteinhaltung technischer Voraussetzungen.92

Derzeitiger Stand in der deutschen vergaberechtlichen Entscheidungspraxis

Vor diesem Hintergrund ist in der deutschen vergaberechtlichen Entscheidungspraxis anerkannt, dass auch einem Bieter bzw. Bewerber, dessen Angebot oder Teilnahmeantrag (zwingend) auszuschließen ist und daher nicht in die Wirtschaftlichkeitsprüfung einbezogen wird, gleichwohl eine Antragsbefugnis im Rahmen von Nachprüfungsverfahren z.B. zusteht,

  • wenn der Auftraggeber das angegriffene Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres mit Zuschlagserteilung beenden kann, weil als Vergabeverfahrensart fälschlicherweise ein Verhandlungsverfahren anstatt eines Offenen Vergabeverfahrens eingeleitet wurde,93
  • wenn insgesamt kein weiteres wertbares Angebot vorliegt94 und der Ausschluss sämtlicher Angebote und Teilnahmeanträge aus gleichwertigem (mithin nicht „identischem“ oder „gleichartigem“) Grund beruht, was in der Regel dahin zu verstehen ist, dass sämtliche Angebote auf derselben Wertungsstufe auszuschließen sein müssen wie dasjenige des die Nachprüfung betreibenden Bieters;95
  • wenn sämtliche Teilnahmeanträge bzw. Angebote von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen,
  • falls das Angebot des die Nachprüfung betreibenden Bieters zwar verspätet eingereicht wurde, wenn der betroffene Anbieter nach Aufhebung des angegriffenen Vergabeverfahrens Gelegenheit hat und erhalten muss, ein neues Angebot einzureichen und den angeführten Ausschlussgrund dabei zu vermeiden.96

Bereits der bisherigen vergaberechtlichen Entscheidungspraxis ist zu entnehmen, dass auch im Fall eines mit zwingendem Ausschlussgrund behafteten Angebotes oder Teilnahmeantrages die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens keineswegs zwingend aussichtslos sein muss. Die Erfahrung zeigt, dass in der Regel eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall von umfangreichen Angeboten, die oftmals unter hohem Zeitdruck erstellt werden müssen, nicht nur das Angebot eines Bieters, sondern meist auch die übrigen Angebote unter gleichwertigen Mängeln leiden. Zu erwarten ist in diesem Zusammenhang auch eine Weiterentwicklung der zu diesem Themenkreis ergangenen Entscheidungspraxis, in deren Rahmen eine Reihe bislang noch weitgehend unbeleuchteter Fragestellungen geklärt werden könnten, nämlich unter welchen spezifischen Voraussetzungen einem auszuschließenden Vergabeverfahrensteilnehmer gleichwohl eine Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren zuzusprechen ist.

89.) BGH, X ZB 14/06, Beschluss v. 26.09.2006 und diesem folgend die Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte und Vergabekammern, hierzu Weyand, Vergaberecht, 17. Auflage 2015, § 107 GWB Rdnr. 195 mit umfangreichen weiteren Nachweisen.
90.) Rs. C-100/12, Fastweb SpA gegen Azienda Sanitaria Locale die Alessandria u.a., Urt. v. 4. Juli 2013.
91.) Rdnr. 33. d.Urt.
92.) Rdnr. 32 d. Urt.
93.) BGH, X ZB 8/09, Beschluss v. 12.11.2009.
94.) BGH, X ZB 14/06, Beschluss v. 26.09.2006; OLG München, Verg 16/09, Beschluss v. 10.12.2009.
95.) S. etwa die umfangreichen Nachweise aus der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis bei Weyand, a.a.O., § 107 GWB Rdnr. 203 ff.
96.) OLG Düsseldorf, Beschluss v. 04.04.2008, Az. VII-Verg 19/08.

Dr. Helmut WirnerDr. Helmut Wirner
Konzernabteilung Recht / Corporate Department Legal, Leiter Vergaberecht / Head of Public Procurement Law,
HOCHTIEF Aktiengesellschaft