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Ausschluss wegen früherer Schlechtleistungen nach GWB und UVgO

GWB und UVgo

Aus der mangelhaften Leistungsausführung im Rahmen der Abwicklung öffentlicher Auftragsverhältnisse resultiert oftmals der Wunsch des Auftraggebers, das schlecht leistende Unternehmen bei künftigen Auftragsvergaben unberücksichtigt zu lassen.

Wann aber ist der Punkt erreicht, an dem ein Unternehmen aufgrund früherer Schlechtleistungen bei anschließenden Vergabeverfahren rechtssicher ausgeschlossen werden kann? Bisher wurden Schlechtleistungen dem Fall der schweren Bieterverfehlungen zugeordnet oder entsprechende Bieter im Rahmen der allgemeinen Eignungsprüfung ausgeschieden. GWB 2016 und UVgO haben im Vergleich zum früheren Rechtszustand deutlich engere Voraussetzungen an die Nichtberücksichtigung eines mangelhaft leistenden Unternehmens in nachfolgenden Vergabeverfahren normiert. Dieser Beitrag soll einen komprimierten Überblick geben, welche Punkte der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung einer Ausschlussentscheidung aufgrund von früheren Schlechtleistungen zu beachten hat und wann ein mangelhaft leistendes Unternehmen daher mit einer Nichtberücksichtigung in nachfolgenden Vergabeverfahren rechnen muss.

1. MASSGEBLICHER RECHTSRAHMEN

Bestandteil der Eignungsprüfung ist gemäß § 122 GWB neben der Prüfung der „Fachkunde und Leistungsfähigkeit“ des Bieters (d.h. der Eignung  im  engeren  Sinne)  die  Prüfung  des  „Nichtvorliegens  von  Ausschlussgründen  im  Sinne  der  §§  123  ff.  GWB“.  Dies  gilt  nicht  nur  im Bereich der Oberschwellenvergaben, sondern aufgrund des § 31 Abs. 1, 2 UVgO auch für Unterschwellenvergaben im Anwendungsbereich der UVgO. Frühere Schlechtleistungen eines Auftragnehmers können danach gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber als fakultativer Ausschlussgrund herangezogen   werden, wenn   das   Unternehmen  eine   wesentliche   An­forderung  bei  der  Ausführung  eines  früheren  öffentlichen  Auftrags  oder Konzessionsvertrags  erheblich  oder  fortdauernd  mangelhaft  erfüllt  hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Die bei Bauvergabeverfahren im Oberschwellenbereich  anwendbare  und  im  wesentlichen  gleichlautende Regelung des § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ist lediglich eine unschädliche  Wiederholung,  weil  §  124  Abs.  1  Nr.  7  GWB  als  formellesGesetz den Regelungen der VOB/A vorgeht. 29

Die bei Schlechtleistungen im Einzelfall neben § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB in Betracht  kommende  fakultative  Ausschlussentscheidung  nach  §  124  Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer schweren Bieterverfehlung soll hier nicht näher erörtert werden. 30

2.  HANDLUNGSSCHRITTE BEI DER PRÜFUNG FAKULTATIVER AUSSCHLUSSGRÜNDE

Zieht  ein  Auftraggeber  einen  Angebotsausschluss  wegen  früherer  Schlechtleistung  eines  Unternehmens  in  Betracht,  hat  er  schrittweise vorzugehen, um im Rahmen eines möglichen Nachprüfungsverfahrens nicht  von  den  Nachprüfungsinstanzen  korrigiert  zu  werden.  Zunächst  gilt es, die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen ein fakultativer Ausschluss   wegen   erheblicher   Schlechtleistung   in   Betracht kommt,  zu  verifizieren.  Ist  diese  Prüfung  abgeschlossen,  muss  basierend  auf  deren  Ergebnis  eine  fehlerfreie  Ermessensentscheidung  getroffen werden, die wie das Ergebnis der Prüfung des Ausschlussgrundes ordnungsgemäß zu dokumentieren ist.

2.1  Maßgeblicher Bezugspunkt: früherer öffentlicher Auftrag/Konzessionsvertrag

Bezugspunkt  muss  die  mangelhafte  frühere  Leistungsausführung  genau des Bieters sein, der ausgeschlossen werden soll (Personenidentität). Auf den Umfang des früheren Auftrages kommt es grundsätzlich nicht  an,  auch  Schlechtleistungen  bei  dem  Wert  oder  Umfang  nach  deutlich kleineren Aufträgen können herangezogen werden. Allenfalls muss dies im Rahmen der Ermessensprüfung unter dem Gesichtspunkt der  Verhältnismäßigkeit  berücksichtigt  werden.  Der  frühere  Auftrag  kann  einen  identischen  Auftragsgegenstand  umfassen,  notwendig  ist  aber nicht einmal ein vergleichbarer Leistungsinhalt. Nicht  erforderlich  ist  nach  dem  Wortlaut  des  §  124  Abs.  1  Nr.  7  GWB,  dass  sich  der  einen  Ausschluss  anstrebende  Auftraggeber  auf  einen  Auftrag bezieht, den er selber mit dem auszuschließenden Unternehmen abgeschlossen hatte. 31

Faktisch wird im Regelfall jedoch nur ein in  gleicher Vertragspartnerkonstellation abgewickelter Auftrag in Betracht kommen, da ansonsten die Beurteilungsmöglichkeiten zur Feststellung einer   erheblichen   mangelhaften   Leistungserbringung   sehr   eingeschränkt sein dürften.32

David Garthoff, Rechtsanwalt, Wolter Hoppenberg Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

29 VK Südbayern, Beschl. v. 06.02.2017, Z 3-3-3194-1-50-12/16; VK Lüneburg, Beschl. v. 14.11.2016, VgK-44/2016.
30 Vgl. hierzu: OLG Celle, Beschl. v. 09.01.2017, 13 Verg 9/16, VergabeR 2017, 394, 396.
31 BT-Drs. 18/6281, S. 106.
32 Vgl. Conrad in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 1. Auflage 2016, § 124 Rn. 14