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Das neue Wettbewerbsregister – neue Chancen und Risiken für öffentliche Auftraggeber und Bieter

I. HINTERGRUND

Das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (WRegG) wurde am 1. Juni 2017 vom Bundestag beschlossen und ist seit dem 29. Juli 2017 in Kraft. Das WRegG knüpft an ein wesentliches Ziel der am 18. April 2016 in Kraft getretenen Vergaberechtsreform an, nämlich die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zu verbessern.

Wirtschaftsdelikte sollen auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen nicht ohne Folgen bleiben. Deshalb wurden die an Wirtschaftsdelikte anknüpfenden zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe erstmals auf gesetzlicher Ebene in §§ 123 ff. GWB geregelt. Allerdings wurde es von öffentlichen Auftraggebern und Konzessionsgebern nach wie vor als schwierig angesehen nachzuprüfen, ob es bei einem potenziellen Auftraggeber zu Straftaten oder sonstigem relevantem Fehlverhalten gekommen war. Dies soll nun das neue Wettbewerbsregister erheblich erleichtern. Es soll nach der Begründung des Gesetzesentwurfes öffentlichen Auftraggebern durch eine einzige elektronische Abfrage ermöglichen, das Vorliegen relevanter Rechtsverstöße bundesweit nachzuprüfen. Das Wettbewerbsregister soll vom Bundeskartellamt als Registerbehörde geführt werden.

II. EINTRAGUNGEN

Die zur Eintragung im Wettbewerbsregister führenden Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind in § 2 WRegG abschließend geregelt. Grund der abschließenden Regelung ist die vom Gesetzgeber anerkannte Grundrechtsrelevanz einer Eintragung.

1. Rechtskräftige Verurteilungen

Einzutragen sind nach § 2 Abs. 1 WRegG zunächst rechtskräftige Verurteilungen und Strafbefehle, die wegen einer der in § 123 Abs. 1 GWB aufgeführten Straftaten ergangen sind, die zwingend zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen (insbesondere Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen, Terrorismusfinanzierung, Geldwäsche, Betrug oder Subventionsbetrug zu Lasten des Haushalts der Europäischen Union, Bestechung, Menschenhandel, Zwangsarbeit). Zwingend zur Eintragung führen auch die von § 123 Abs. 4 GWB erfassten Straftaten des Vorenthaltens oder Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) sowie rechtskräftige Verurteilungen und Strafbefehle wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Über § 123 Abs. 1 GWB hinausgehend sollen auch ein Betrug nach § 263 StGB oder ein Subventionsbetrug nach § 264 StGB zwingend zur Eintragung führen, wenn er sich zwar nicht gegen den Haushalt der Europäischen Union, aber gegen nationale öffentliche Haushalte richtet.

Um auch bestimmte fakultative Ausschlussgründe nach § 124 GWB zu erfassen, gilt die zwingende Eintragung in das Wettbewerbsregister auch bei einer Reihe weiterer Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. Dies allerdings nur dann, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen erkannt oder eine Geldbuße von wenigstens 2.500 € festgesetzt worden ist. Dazu gehören bestimmte Verstöße gegen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, Arbeitsförderung nach SGB III, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Mindestlohngesetz und Arbeitnehmer-Entsendegesetz. Die bisherigen Abfragepflichten und -möglichkeiten der Auftraggeber über das Gewerbezentralregister nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und dem Mindestlohngesetz sollen durch die Abfrage des neuen Wettbewerbsregisters ersetzt werden.

Genauso wie es bei den zwingenden Ausschlussgründen des § 123 GWB geregelt ist, werden in das Register nicht nur strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle gegen natürliche Personen eingetragen, sondern auch Bußgeldentscheidungen gegen ein Unternehmen, die nach § 30 OWiG ergangen sind.

2. Bußgeld wegen Kartellverstößen

Einzutragen sind nach § 2 Abs. 2 WRegG auch Bußgeldentscheidungen, die wegen bestimmter Kartellverstöße nach § 1 GWB ergangen sind, wenn eine Geldbuße von wenigstens 50.000 € festgesetzt wurde. Die Rechtskraft der Bußgeldentscheidung ist hier nicht Voraussetzung für die Eintragung. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass bei diesen Kartellverstößen der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorliegt. Die Tatsache, dass die Kartellbehörde eine Entscheidung getroffen hat, soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers für das insoweit erforderliche Vorliegen von „hinreichenden Anhaltspunkten“ ausreichen.

III. WIRKUNG DER EINTRAGUNG

Bei Auftragswerten von über 30.000 € besteht regelmäßig eine Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber, Eintragungen bei der Registerbehörde abzufragen. Liegt danach eine Eintragung vor, so ist der öffentliche Auftraggeber nicht allein deshalb verpflichtet, das betreffende Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Er soll weiterhin eigenverantwortlich nach den gesetzlichen Vorschriften über den Ausschluss entscheiden. Großen Entscheidungsspielraum wird der öffentliche Auftraggeber jedenfalls bei solchen Delikten, bei denen nach § 123 GWB zwingend der Ausschluss vorgesehen ist, allerdings nicht haben. Eher relevant werden wird die eigenverantwortliche Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers bei solchen Delikten, die den Ausschluss nur als fakultative Folge, also nach eigener Ermessensentscheidung gemäß § 124 GWB nach sich ziehen können. Das Vorliegen des Delikts als solches, wird der Öffentliche Auftraggeber allerdings realistischer Weise eher nicht mehr in Zweifel ziehen.

IV. LÖSCHUNG VON EINTRAGUNGEN

Die Registereintragung wird spätestens fünf Jahre nach Rechtskraft des betreffenden Strafurteiles oder der Bußgeldentscheidung automatisch gelöscht. Bei Bußgeldentscheidungen wegen bestimmter Kartellverstöße nach § 2 Abs. 2 WRegG findet die Löschung drei Jahre nach Erlass der Bußgeldentscheidung statt. Nach Löschung darf die der Eintragung zugrunde liegende Straftat oder Ordnungswidrigkeit nicht mehr zum Nachteil des betroffenen Unternehmens verwertet werden.

V. VORZEITIGE LÖSCHUNG WEGEN SELBSTREINIGUNG

Eine vorzeitige Löschung kann nach § 8 WRegG wegen Selbstreinigung beantragt werden. Dem Bundeskartellamt wird dabei ein materielles Prüfungsrecht zur Beurteilung des Erfolgs von Selbstreinigungsmaßnahmen zuerkannt. Die Entscheidung über die Löschung infolge erfolgreicher Selbstreinigung ist für öffentliche Auftraggeber bindend, die Ablehnung eines Löschungsantrages indes nicht, § 7 Abs. 2 WRegG. Gegen die Ablehnung ist zudem der Rechtsweg zu dem gemäß § 171 GWB für Vergabesachen zuständigen Oberlandesgericht eröffnet.

VI. ERSTES FAZIT

Die Neuregelungen über das Wettbewerbsregister sind weitgehend positiv aufgenommen worden. Für die praktische Umsetzung ist noch vieles zu konkretisieren. Das BMWi rechnet damit, dass das neue Wettbewerbsregister 2020 in Betrieb gehen wird. Erfolg und Akzeptanz des neuen Wettbewerbsregisters werden maßgeblich von der Arbeit des Bundeskartellamtes abhängen. Das gilt weniger da, wo es als Registerbehörde in einem formellen Sinne tätig wird, sondern da, wo ihm insbesondere im Bereich der Beurteilung von Selbstreinigungsmaßnahmen materielle Entscheidungsmacht mit Bindungswirkung für öffentliche Auftraggeber verliehen worden ist. Die noch zu erarbeitenden Leitlinien nach § 8 Abs. 5 WRegG können hier einen entscheidenden Beitrag für die betroffenen Unternehmen leisten, Umfang undEffektivität zu leistender Selbstreinigungsmaßnahmen besser abschätzen zu können.

Und eine große Herausforderung für alle Beteiligten wird der Umgang mit der Eintragung von noch nicht rechtskräftigen Bußgeldentscheidungen wegen Kartellverstößen bedeuten, insbesondere dann, wenn das Bundeskartellamt die Bußgeldentscheidung selbst erlassen hat. Ist dies der Fall, so wird nach Eintragung in das Wettbewerbsregister kaum ein öffentlicher Auftraggeber das Vorliegen eines Kartellverstoßes in Zweifel ziehen wollen. Ein Unternehmen, das gegen eine Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamtes gerichtlichen Rechtsschutz vor dem zuständigen Oberlandesgericht Düsseldorf und/oder dem BGH sucht, muss dann aber bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bußgeldverfahrens bzw. mindestens drei Jahre bis zur automatischen Löschung mit der Eintragung leben – und damit mit dem nahezu sicheren Ausschluss aus allen laufenden Vergabeverfahren. Was ist, wenn die Bußgeldentscheidung sich dann im Nachhinein als unrichtig herausstellt?

Dr. Matthias UlshöferDr. Matthias Ulshöfer
Rechtsanwalt und Partner, Fachanwalt für Vergaberecht,
OPPENLÄNDER Rechtsanwälte, Stuttgart