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Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb im Kontext aktueller Rechtsprechung: Spagat zwischen Wettbewerbsprinzip und Hoflieferantentum

Die Vergabe sozialer und anderer Dienstleistungen

Nachdem zu den Voraussetzungen der Leistungsbestimmung und des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb im zivilen Bereich (v.a. IT) in den letzten Jahren eine umfassende Judikatur ergangen ist, beschäftigten sich die Nachprüfungsinstanzen zuletzt verstärkt mit Direktvergaben im Anwendungsbereich der VSVgV.

Der folgende Beitrag geht auf die Voraussetzungen ein, unter denen gemäß VgV und VSVgV auf einen Teilnahmewettbewerb verzichtet werden kann (1.), skizziert Entwicklungslinien in der Rechtsprechung (2.) und endet mit Prämissen für die Rechtsfortbildung (3.).

I. DIE VORGABEN DER VGV UND VSVGV ZUR ZULÄSSIGKEIT VON VERGABEVERFAHREN OHNE TEILNAHMEWETTBEWERB

Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV und § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) bb) VSVgV ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn auch die verkürzten Fristen nach den §§ 15 bis 17 VgV oder § 20 VSVgV nicht eingehalten werden können, weil (äußerst) dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen (Dringlichkeitsvergabe). Dringliche, zwingende Gründe sind akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt mit drohenden Schäden für Leib oder Leben, die sofortiges Handeln erfordern. Die dringlichen, zwingenden Gründe dürfen nicht dem Auftraggeber zuzuschreiben sein, also nicht aus seiner Sphäre stammen, und müssen kausal auf einem unvorhersehbaren Ereignis beruhen. Vorhersehbar sind Umstände, die bei sorgfältiger Risikoabwä- gung eintreten können.52

In der VSVgV ist darüber hinaus eine Direktvergabe zulässig, wenn dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise die Einhaltung der verkürzten Fristen in § 20 VSVgV nicht zulassen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV).

Gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) und b) VgV bzw. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV darf auf einen Teilnahmewettbewerb verzichtet werden, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten wie z.B. des Patent- oder Urheberrechts nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Technische Gründe sind solche, die zur Auftragsausführung eine besondere Befähigung oder Ausstattung voraussetzen.53 Aus schließlichkeitsrechte sind neben Patent- und Eigentumsrechten auch eigentumsähnliche Rechte.54

2. ENTWICKLUNGSLINIEN IN DER RECHTSPRECHUNG

Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf ist der öffentliche Auftraggeber frei in der Entscheidung, was er beschafft. Dieses sog. Leistungsbestimmungsrecht ergibt sich aus der Privatautonomie der öffentlichen Hand und wird durch die § 31 Abs. 6 VgV und § 15 Abs. 8 VSVgV begrenzt. Hiernach darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion, Herkunft, ein besonderes Verfahren, gewerbliche Schutzrechte, Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dem OLG Düsseldorf zufolge ist diese Grenze eingehalten, wenn sach- und auftragsbezogene Gründe für die wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes vorliegen.55

Die Rechtsprechung betont zwar, dass das Leistungsbestimmungsrecht keine Aussage über das zu wählende Vergabeverfahren treffe.56 Allerdings ist die großzügige Anwendung des Leistungsbestimmungsrechts nicht selten die Grundlage für Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen technischer Besonderheiten oder Ausschließlichkeitsrechten. Die Festlegung des öffentlichen Auftraggebers auf einen bestimmten Beschaffungsgegenstand kann nämlich dazu führen, dass nur ein Unternehmen den Auftrag ausführen kann.

Ein Beispiel hierfür ist eine aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf, mit der es die Direktvergabe eines Leasingvertrags über Kampfdrohnen gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV (technische Besonderheiten) billigte. Die Festlegung der Bundeswehr auf Drohnen des Typs Heron TP der Israel Aerospace Indstries sei vom Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers gedeckt. Mit der rascheren Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit sowie Vorteilen bei der Beschaffung und dem späteren Einsatz lägen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vor.57

52 Vgl. Kulartz, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Aufl. 2017, § 14 Rn. 54-55, 57-58. 53 Vgl. Haak/Koch, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 4. Aufl. 2017, § 14 Rn. 32. 54 Vgl. Kirch, in: Leinemann/Kirch, VSVgV Kommentar, 1. Aufl. 2013, § 12 Rn. 13. 55 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII Verg 36/16 m.w.N. 56 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016 – VII-Verg 46/15. 57 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.5.2017 – VII-Verg 36/16.

Mit Beschluss vom 18.02.2016 zu § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A, der Vorgängerregelung des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV (Ausschließlichkeitsrechte), hat die Vergabekammer des Bundes das Leistungsbestimmungsrecht weiter gestärkt. Sie bestätigte die Entscheidung des Bundesverkehrsministeriums, einen Auftrag über die Erweiterung des Toll Collect-Mautsystems ohne Teilnahmewettbewerb an den Vorauftragnehmer zu vergeben, weil dieser alleiniger Inhaber der erforderlichen Schutzrechte sei, als vergaberechtskonform. Ein Auftraggeber müsse nicht abwarten, bis er die Ausschließlichkeitsrechte z.B. über eine Kaufoption erwerben könne, sodass ein offener Wettbewerb möglich sei. Stattdessen dürfe er das Vorhaben sofort beginnen, um einen festgelegten Termin einhalten zu können. Dass der Bund selbst die Voraussetzungen für die Direktvergabe schuf, weil es die Rechte an dem System nicht früher erworben hatte, war aus Sicht der Kammer unerheblich.58

Es fällt somit auf, dass die Nachprüfungsinstanzen Termindruck und die schnellere Verfügbarkeit im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts berücksichtigten und so den Weg für Direktvergaben wegen technischer Besonderheiten und Ausschließlichkeitsrechten ebnen. Bezüglich von Dringlichkeitsvergaben gelten indes nach wie vor strenge Anforderungen.

So erklärte das OLG Düsseldorf die Dringlichkeitsvergabe eines Lieferauftrags über sondergeschützte Fahrzeuge nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV für den BND und das Auswärtige Amt in Krisengebieten für unzulässig. Der Verweis auf eine Einstufung als Krisengebiet durch das Auswärtige Amt genügte dem Senat nicht. Stattdessen forderte er eine konkrete Darlegung, worauf sich diese Einschätzung stütze, ohne generell das „Vorliegen einer Krise in den genannten Ländern […] in Abrede stellen“ zu wollen. Zudem müsse der bestimmte Beschaffungsbedarf auf den dringlichen Gründen im Zusammenhang mit der Krise beruhen, wobei das „verständliche“ Ziel, den Bediensteten ein optimales Schutzniveau zu gewährleisten, nicht ausreiche.59

Ähnlich streng zeigte sich die Vergabekammer des Bundes, als sie jüngst dem Nachprüfungsantrag bezüglich eines Auftrags zum Nachbau von fünf Korvetten des Typs K130 stattgab. Diesen Auftrag wollte die Bundeswehr ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV (technische Besonderheiten) an ein Bieterkonsortium vergeben, das die Schiffe bereits in der Vergangenheit an sie geliefert hatte. Denn nur dieses, so die Argumentation, könne wegen seiner besonderen Vorkenntnisse und Erfahrungen innerhalb einer bestimmten Frist liefern, die wegen internationaler Bündnisverpflichtungen eingehalten werden müsse. Aus Sicht der Kammer war aber nicht hinreichend belegt, dass nur der Vorauftragnehmer lieferfähig sei. Zudem sei zweifelhaft, ob es für die Annahme von „technischen Besonderheiten“ auf zeitliche Aspekte ankomme. Hierfür gebe es den Tatbestand der Dringlichkeitsvergabe mit entsprechend engen Voraussetzungen.60

3. FAZIT

Die zitierten Entscheidungen zeigen, dass die Rechtsprechung im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt zunehmend großzügiger sieht, während sie bei der Annahme von Dringlichkeit, technischen Besonderheiten und Ausschließlichkeitsrechten weiter streng ist.

Dies stellt gerade die Beschaffung im Verteidigungsbereich vor Herausforderungen. Denn militärisches Großgerät wie Kriegsschiffe mit mehrjähriger Planungs- und Bauzeit wird wegen internationaler Verpflichtungen und aktueller Einsatzszenarien dringend benötigt, muss nach geltendem Recht aber zeitaufwändig im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb beschafft werden. Denn die engen Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe können in diesen Fällen häufig nicht erfüllt werden, da keine konkrete Krise oder akute Gefahr i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) und bb) VSVgV vorliegt. Ob nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV (technische Besonderheiten/Ausschließlichkeitsrechte) auf einen Teilnahmewettbewerb verzichtet werden kann, wenn zwar mehrere Unternehmen den Auftrag erbringen können, aber nur eines davon rechtzeitig, d.h. zum vorgesehenen Zuschlagstermin, hat die Rechtsprechung bisher offen gelassen. Einerseits ist die Norm und der ihr zugrundeliegende Art. 28 Nr. 1 lit. c) Richtlinie 2008/81/EG dem Wortlaut nach offen für Dringlichkeitserwägungen. Zudem wäre es widersprüchlich, wenn sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts wegen schnellerer Einsatzfähigkeit auf ein bestimmtes Produkt und damit ein Unternehmen festlegen könnte, er aber ausschreiben müsste, obwohl nur ein Unternehmen dieses Produkt fristgemäß liefern kann. Andererseits ist § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV wegen seines Ausnahmecharakters und der Spezialregelung zur Dringlichkeit in § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) und bb) VSVgV eng auszulegen. Hier ist die Rechtsprechung gefordert, Klarheit zu schaffen.

58 Vgl. BKartA, Beschluss vom 18.02.2016 – VK 2-137/15. 59 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016 – VII-Verg 46/15. 60 Vgl. Mitteilung des BKartA vom 18.05.2017. Der Beschluss ist nicht öffentlich (VS). Der Nachprüfungsantrag wurde in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen

Andreas Haak, Rechtsanwalt und Partner, und Dr. Michael Brüggemann, Rechtsanwalt und Partner, Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft mbB