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Das Wettbewerbsregister – der große Wurf oder ein erster Schritt?

Das Wettbewerbsregister

AUSGANGSPUNKT Für viele überraschend hat das Bundeswirtschaftsministerium im Dezember 2016 den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (WRegG) vorgelegt. Dieser Entwurf wurde – bemerkenswert schnell – am 1.6.2017 vom Bundestag beschlossen und ist seit dem 29.7.2017 in Kraft.

Mit der Verabschiedung des Wettbewerbsregisters wird ein Schritt zur Sicherung der Auftragsvergabe an rechtstreue Unternehmen gemacht. Da noch Vorbereitungen zu treffen sind, wird das Wettbewerbsregister voraussichtlich erst 2019/2020 in den Betrieb gehen – so das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. Bedenklich für die Erreichung des verfolgten Ziels ist, dass in das Wettbewerbsregister nur solche Verstöße eingetragen werden, die rechtskräftig festgestellt sind. Diese Voraussetzung erscheint nur auf den ersten Blick rechtlich geboten bzw. praktisch plausibel. Die folgende nähere Betrachtung zeigt, dass die zu erwartenden Wirkungen des Registers hinter den Möglichkeiten zurückbleiben werden.

NOTWENDIGKEIT UND BEDEUTUNG EINES REGISTERS

Die Entscheidung darüber, ob ein Unternehmen von einem Vergabeverfahren zur Erteilung eines öffentlichen Auftrages ausgeschlossen wird, trifft grundsätzlich der öffentliche Auftraggeber selbst. Um eine solche Ermessensentscheidung fehlerfrei treffen zu können, muss er über die notwendigen Informationen verfügen. Hat er keine Kenntnisse über begangene einschlägigen Verfehlungen des potenziellen Auftragnehmers, kann er diese nicht in seine Entscheidung einfließen lassen. Durch ein entsprechendes Register soll daher der öffentliche Auftraggeber diejenigen Informationen zuverlässig und schnell erhalten, die er für seine Ermessensentscheidung über den Ausschluss eines potenziellen Auftragnehmers benötigt. Andererseits muss er zur Absicherung einer zu treffenden Entscheidung gehalten sein, vor der Erteilung des Zuschlags das Register in Bezug auf mögliche Einträge abzufragen. Die rechtliche Grundlage dieser Entscheidung ist zivilrechtlicher Natur, nicht aber öffentlich-rechtlicher, geschweige denn strafrechtlicher Natur. Die Maximen des Strafprozessrechts gelten nicht. Daher ist der Grundsatz der Unschuldsvermutung in diesem Kontext nicht anwendbar. Der öffentliche Auftraggeber kann daher ein Unternehmen auch dann ausschließen, wenn keine rechtskräftige Verurteilung vorliegt, das Unternehmen aber aus anderen Gründen als nicht hinreichend gesetzestreu anzusehen ist und daher einen öffentlichen Auftrag nicht erhalten soll. Da Ziel des Registers die Vorbereitung einer Vergabeentscheidung ist, darf die Eintragung in dasselbe also nicht als Sanktion gegen ein Unternehmen verstanden werden. Es geht auch nicht um die neuerliche Bestrafung eines bereits verurteilten Repräsentanten des Unternehmens oder gar um das immer wieder geforderte „naming-and-shaming“. Eine über die verwaltungsinterne Vorbereitung der Vergabeentscheidung hinausgehende Funktion kommt der Eintragung nicht zu.

VORHANDENE REGISTER

In dem vorstehenden Sinne wurden und werden in vielen Bundesländern Register geführt; teils auf gesetzlicher Basis wie in NRW oder in Bremen, teils auf verordnungsrechtlicher Grundlage wie in Bayern oder in Baden-Württemberg. Diese Register tragen dem Zweck „Vorbereitung einer Vergabeentscheidung“ unterschiedlich Rechnung. In NRW genügt nach dem Korruptionsbekämpfungsgesetz für eine Eintragung in das dortige Korruptionsregister, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine die Zuverlässigkeit beeinträchtigende Verfehlung vorliegen. Als ein solcher gilt beispielsweise die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens. Daher sind die Staatsanwaltschaften gehalten, einschlägige Verfahren dem Register zu melden. Da der Eintrag nicht per se zum Ausschluss führt, hat der öffentliche Auftraggeber eine durchaus schwierige Ermessensentscheidung zu treffen, die die Betroffenen nachprüfen können müssen.

Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass Hamburg und Schleswig-Holstein in ihrem Gesetz eine Stelle eingerichtet haben, die in vielen Fällen verbindlich über den kategorischen Ausschluss und dessen Dauer entscheidet. Damit wird dem öffentlichen Auftraggeber für schwerwiegende Fälle die Entscheidung abgenommen.

Trotz der weitreichenden Eintragungspflicht sind die für die vorstehend genannten Beispiele vorliegenden praktischen Erfahrungen ernüchternd: Auf Anfrage erhält man aus dem für das Register zuständigen Finanzministerium NRW die Auskunft, dass die Anzahl der Einträge im niedrigen zweistelligen Bereich liegt. In Hamburg wurde auf der Homepage der zuständigen Finanzbehörde lange Zeit darauf hingewiesen, dass Anfragen nicht nötig sind, weil keine Einträge vorlägen.

Diese Ergebnisse sind durchaus überraschend. Auch wenn nach der amtlichen Statistik die Zahl der geführten Wirtschaftsstrafverfahren rückläufig ist, steht die geringe Anzahl der Einträge zur Anzahl der geführten Verfahren in keinem Verhältnis. Ganz offensichtlich besteht ein Defizit in Bezug auf die Meldungen an die Register. Etwas anderes gilt auch nicht für das Register in Berlin. Dort liegen zwar ca. 3.000 Einzeleinträge (Stand 2015) vor. Allerdings betreffen diese vor allem Individualpersonen und es gelingt die notwendige Zuordnung der gemeldeten Verstöße zu den von Vergabeverfahren auszuschließenden Unternehmen nicht. Da den Staatsanwaltschaften im Fall von Ermittlungen gegen Einzelpersonen in aller Regel bekannt ist, ob die von diesen begangenen Verfehlungen in einen unternehmerischen bzw. vergaberechtlichen Kontext stehen, sind die Meldungen an das Register hier ebenfalls als defizitär zu bezeichnen. Folglich ist insgesamt ein Anwendungsdefizit bei den Registergesetzen zu konstatieren.

DIE NEUREGELUNG

Die durch das Wettbewerbsregister des Bundes geschaffene Neuregelung enthält ebenfalls eine Meldepflicht für die Strafverfolgungsbehörden und die Behörden, die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufen sind. Insoweit bleibt abzuwarten, ob die Verpflichteten ihrer gesetzlichen Meldepflicht ordnungsgemäß nachkommen werden. Anderenfalls ist diese durch Schulungen bzw. mittels Aufsichtsmaßnahmen durchzusetzen.

Ungeachtet dessen bleibt das WRegG hinter den bestehenden und durch die Landesregister aufgezeigten Möglichkeiten zurück, indem es eben nur rechtskräftige Entscheidungen zur Eintragung vorsieht. Es wäre hier geboten gewesen – und diese Chance wurde nun leider verpasst –, früher anzusetzen und auch hinreichende Verdachtsmomente für die Eintragung in das Wettbewerbsregister als ausreichend anzusehen. Denn es drohen erhebliche Defizite: Zwischen der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens in einer Wirtschaftsstrafsache und dessen rechtskräftigem Abschluss liegt immer ein längerer Zeitraum, zumeist sind es mehrere Jahre. Ein Unternehmen, das von einschlägigen Ermittlungen betroffen und auf öffentliche Aufträge angewiesen ist, wird im Zweifel noch vor dem Abschluss eines Strafverfahrens die notwendigen Selbstreinigungsmaßnahmen ergreifen, um die Voraussetzung für eine vorzeitige Löschung aus dem Register zu erfüllen. Es ist davon auszugehen, dass bereits mit dem Abschluss des Ermittlungsverfahrens, gegebenenfalls mit der Erhebung der Anklage, die Maßnahmen zur Selbstreinigung erfolgreich umgesetzt sind. Ist das Unternehmen auf diese Weise geläutert, so ist ein Eintrag zu löschen bzw. eine Eintragung hat möglicherweise sogar von vornherein zu unterbleiben. Einen längerfristigen Eintrag wird es daher dann nicht geben. Die für Kartellverstöße vorgesehene Ausnahme, wonach bereits die Bußgeldentscheidung einzutragen ist, ist ebenfalls nicht wirklich befriedigend. Denn auch bis zur Entscheidung über das Bußgeld können Jahre vergehen. Zudem werden gegen Unternehmen, die als „Kronzeugen“ infolge der kartellrechtlichen Bonusregelung „straffrei“ bleiben, voraussichtlich gar keine eintragungsfähigen Bußgeldentscheidungen verhängt.

In der Folge werden nur wenige Unternehmen im Register eingetragen werden. Und in all diesen Fällen werden in der Zeit zwischen dem Verstoß und der Eintragung gesetzeswidrig agierende Unternehmen weiterhin am Wettbewerb um öffentliche Aufträge teilnehmen und den Zuschlag erhalten – obwohl der Rechtsverstoß möglicherweise aufgrund von Geständnissen feststeht. Der vergaberechtlich an sich gebotene Ausschluss scheitert mangels Eintragung in das Register schlicht an der fehlenden Information. Das ist bedauerlich und – wie die Regelung in NRW zeigt – rechtlich unnötig.

Dadurch werden die Ziele, die mit dem Wettbewerbsregister verfolgt werden, nämlich die Gesetzmäßigkeit des Handelns derjenigen Wirtschaftsteilnehmer zu erhöhen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, und den fairen Wettbewerb dadurch zu fördern, dass „schwarze Schafe“ ausgeschlossen werden, nur unzureichend erfüllt.

Die zum Teil vorhandenen Register, die trotz der konstatierten Umsetzungsdefizite besser geeignet waren, werden ihre Bedeutung verlieren. Da der Erlass des WRegG auf der konkurrierenden Bundeszuständigkeit beruht und der Bund davon offensichtlich erschöpfend Gebrauch gemacht hat, werden die Landesregister ab 2019/2020 nicht weitergeführt werden.

FAZIT

Die Einrichtung eines Wettbewerbsregisters auf Bundesebene ist im Grundsatz positiv zu beurteilen. Allerdings ist es nur der erste Schritt und nicht der große Wurf. Die Erwartungen an das Register sollten also nicht zu hoch gesteckt werden. Die Anzahl der Einträge wird aller Voraussicht nach gering sein. Drei Jahre nachdem erstmals eine Rechtsverordnung nach § 10 des WRegG in Kraft getreten ist, soll eine Evaluierung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vorgenommen werden. Die Ergebnisse dürften mit Spannung erwartet werden. Mögliche Lösungen zur Beseitigung der aktuellen Defizite könnten in den dann nicht mehr praktizierten Landesregelungen gefunden werden.

Dr. Christian Lantermann, Mitglied des Vorstandes, Transparency Deutschland und Christian Heuking, Rechtsanwalt, Leiter der AG Vergabe, Transparency Deutschland