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Der Ausschluss ungewöhnlich bzw. unangemessen niedriger Angebote

Einleitung

Der in manchen Wirtschaftssektoren besonders intensive Wettbewerb um öffentliche Aufträge führt in der Praxis gelegentlich dazu, dass Bieter Angebote abgeben, bei denen nicht sämtliche Kosten des Auftrags durch den Angebotspreis gedeckt sind (Unterkostenangebote). Diese Angebote werfen immer wieder vergaberechtliche Fragen auf:

Wegen mangelnder Kostendeckung besteht das Risiko, dass Bieter zum Leidwesen der Auftraggeber keine vertragsgerechte Leistung zu den angebotenen Konditionen erbringen können. Zudem können Unterkostenangebote den Wettbewerb gefährden, wenn Bieter sie dazu nutzen, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Auftraggeber sind dazu verpflichtet, ungewöhnlich niedrig erscheinende Angebote genauer zu prüfen. Ziel der Prüfung ist es, lediglich ernsthaft bzw. gesetzestreu kalkulierte Angebote in die letzte (vierte) Wertungsstufe einzubeziehen, in der das wirtschaftlichste Angebot anhand der vorab festgelegten und bekanntgemachten Wertungskriterien bestimmt wird. Mit der Reform des Vergaberechts hat der Verordnungsgeber diese Prüfung in einem neuen § 60 VgV überführt. Damit setzt er Art. 69 RL 2014/24/EU um. Die Regelung knüpft im Wesentlichen an die bisherige Rechtslage an, weist allerdings einige kleine Änderungen auf.

Überblick über den Ablauf der 3. Wertungsstufe

Gem. § 60 VgV muss der Auftraggeber die für die Angebotswertung zugelassenen Angebote daraufhin überprüfen, ob sie ungewöhnlich niedrig erscheinen. Bestehen solche Anzeichen bei einem Angebot, leitet er ein „Zwischenverfahren“ ein. Darin fordert er den jeweiligen Bieter zur Aufklärung über den Preis bzw. die Kosten auf. Diese Vorgabe trägt dem Anspruch des betroffenen Unternehmens auf rechtliches Gehör Rechnung. Der Auftraggeber überprüft die ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen und Nachweise auf ihre Stichhaltigkeit und entscheidet, ob der Anschein des ungewöhnlichen niedrigen Preises bestätigt wird, d. h. ein ungewöhnlich niedriges Angebot (Unterkostenangebot) vorliegt. Liegt ein solches Angebot vor bzw. kann der Bieter den Anschein eines solchen Angebots nicht zufriedenstellend widerlegen, entscheidet der Auftraggeber über den Ausschluss des Angebots.

Aufgreifschwellen

Ob ein Angebot i. S. d. § 60 Abs. 1 HS. 1 VgV ungewöhnlich niedrig erscheint, bestimmen Auftraggeber nach dem Verhältnis des Preises bzw. der Kosten eines Angebots zu der zu erbringenden Leistung. In der Praxis verwenden sie hierzu bestimmte Aufgreifkriterien. Der Auftraggeber hat bei der Einschätzung und bei der Auswahl der Aufgreifkriterien einen gewissen Beurteilungsspielraum. Die Kriterien müssen allerdings objektiv und nichtdiskriminierend sein (OLG Celle, Beschl. v. 17.11.2011 – 13 Verg 6/11).

Als Aufgreifkriterien werden regelmäßig vor allem die Angebotssummen der anderen Bieter herangezogen, aber auch die Kostenschätzung des Auftraggebers (Haushaltsansatz), Daten aus früheren bzw. anschließend durchgeführten Ausschreibungen, Grobkalkulationen beratender Ingenieurbüros und sonstige Informationen, wie etwa öffentlich zugängliche Preisindizes oder Preisspiegel. Nach wohl überwiegender Rechtsprechung sollen Auftraggeber jedenfalls in das Zwischenverfahren eintreten, wenn die Differenz des niedrigsten Angebotspreises zum nächsthöheren Angebot 20 % beträgt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – VII-Verg 61/11); teilweise wird ein Zwischenverfahren bereits bei einer Differenz von 10 % für zulässig gehalten (VK Nordbayern, Beschl. v. 10.7.2014 – 21.VK-3194-16/14). Zudem legen einige vergaberechtliche Landesgesetze Aufgreifschwellen fest, die überwiegend bei einer Differenz von 10 % liegen (vgl. z. B. § 3 BerlAVG, § 6 HmbVgG).

Durchführung des Zwischenverfahrens

Erscheint ein Angebot nach dem zuvor beschriebenen Maßstab ungewöhnlich niedrig, fordert die Vergabestelle den Bieter zur Aufklärung (am besten innerhalb einer angemessenen Frist) auf. Wird der Bieter ordnungsgemäß zur Aufklärung seines Angebots aufgefordert, geht die Beweislast auf den Bieter über (OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.3.2011 – Verg W 18/10). Will dieser den Ausschluss seines Angebots vermeiden, hat er Gründe darzulegen, die den Anschein der Unauskömmlichkeit seines Angebots widerlegen.

Die Vergabestelle prüft anschließend die Zusammensetzung des Angebots auf der Grundlage der überreichten Informationen. Im Vergleich zu der Vorgängervorschrift des § 19 Abs. 2 VOL/A-EG hält § 60 Abs. 2 S. 2 VgV nunmehr einen Katalog von Prüfgegenständen vor, der nicht abschließend aber nach der Rechtsprechung auch nicht nur beispielhaft zu verstehen ist (EuGH, Urt. v. 29.3.2012, Rs. C-599/10 – SAG ELV Slovensko, Rn. 30). Dieser Katalog wurde aus Art. 69 Abs. 2 RL 2014/24/EU überführt. Er existierte allerdings im Wesentlichen bereits in der Europäischen Vorgängernorm, war aber bisher eben nicht in die VOL/A-EG übernommen worden. Gem. § 60 Abs. 2 VgV kann die Vergabestelle (i) die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung, (ii) die gewählte technische Lösung, (iii) die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistungen oder (iv) die Gewährung einer staatlichen Beihilfe prüfen. Darüber hinaus kann die Vergabestelle prüfen, (v) ob der niedrige Angebotspreis auf einer Verletzung gesetzlicher Verpflichtungen beruht. In der Europäischen Vorgängernorm wurde bisher lediglich die Einhaltung der Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen als Prüfungsgegenstand normiert. In dem neuen Katalog wird nunmehr ausdrücklich auch die Einhaltung umwelt- und sozialrechtlicher Vorschriften benannt. Das dürfte auf die Ausweitung der strategischen Ziele im Zuge der jüngsten Vergaberechtsreform zurückzuführen sein.

Bewertung der Erläuterungen

Die Vergabestelle prüft die Erklärungen kritisch auf ihre Nachvollziehbarkeit. Sie hat lediglich die ihr zumutbaren Prüfungen anzustellen und darf die Vergabeentscheidung auf gesicherte Erkenntnisse stützen, sofern die Entscheidung denn vertretbar ist. Für ausdrücklich zulässig hält es die Rechtsprechung, wenn der Auftraggeber seine Entscheidung auf ein vom Bieter beigebrachtes Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft stützt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2016 – VII-Verg 28/15). Gelangt der Auftraggeber auf der Grundlage der Erläuterungen zu dem Ergebnis, dass kein Unterkostenangebot vorliegt, kann er das Zwischenverfahren abschließen. Gelangt der Auftraggeber aber zu dem Ergebnis, dass ein Unterkostenangebot vorliegt bzw. dass ein solches nicht ausgeschlossen werden kann, so muss er über den Ausschluss entscheiden. § 60 VgV sieht sowohl obligatorische als auch fakultative Ausschlussgründe vor.

Obligatorische Ausschlussgründe

Für den Fall, dass der Auftraggeber im Rahmen des Zwischenverfahrens feststellt, dass der Bieter bei der Kalkulation umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Vorschriften i. S. d. § 128 Abs. 1 GWB nicht berücksichtigt hat, normiert § 60 Abs. 3 S. 2 VgV einen obligatorischen (d. h. zwingenden) Angebotsausschluss. Ein solcher obligatorischer Ausschlussgrund war bisher nicht kodifiziert. Die neue Regelung kann damit ebenfalls als Aufwertung der strategischen Ziele der Vergaberichtlinien verstanden werden.

Ein obligatorischer Ausschlussgrund besteht gem. § 60 Abs. 4 VgV zudem, wenn ein Bieter nicht oder nicht rechtzeitig nachweisen kann, dass sein niedriger Angebotspreis nicht auf einer rechtswidrigen Beihilfe beruht. Anders als in der Vorgängerregelung des § 19 EG Abs. 7 VOL/A hat der Auftraggeber in der neuen Reglung des § 60 Abs. 4 VgV also kein Ermessen bei der Entscheidung.

Beide obligatorischen Ausschlussgründe setzen Feststellungen des Auftraggebers und nicht lediglich Vermutungen oder Wahrscheinlichkeiten voraus.

Fakultative Ausschlussgründe

Liegt kein obligatorischer Ausschlussgrund vor, verfügt der Auftraggeber über ein Ermessen, den Ausschluss eines nicht zufriedenstellend aufgeklärten Angebots auszusprechen (§ 60 Abs. 3 S. 2 VgV). Die Einräumung des Ermessens verdeutlicht, dass es Auftraggebern nicht verboten ist, ein Unterkostenangebot zu bezuschlagen. Auftraggeber dürfen Unterkostenangebote bezuschlagen, wenn die eingangs beschriebenen Risiken bei der Entscheidung berücksichtigten werden. Die Rechtsprechung differenziert bei der Entscheidung zwischen den nachfolgenden Szenarien:

Die Vergabestelle darf ein nicht zufriedenstellend aufgeklärtes Angebot bezuschlagen, wenn der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und dem Bieter trotz Unauskömmlichkeit eine positive Vertragserfüllungsprognose ausstellen kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014 – VII-Verg 41/13). Die Rechtsprechung zählt vor allem zwei Ziele als wettbewerbskonform (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014 – VII-Verg 41/13): Erstens können Bieter das Ziel verfolgen auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen (Newcomer). Zweitens kann es insbesondere für Bieter in prekärer Unternehmenslage das Ziel sein, einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen (Kapazitätsauslastung). Darüber hinaus ist im Rahmen der Vertragserfüllungsprognose die Zuverlässigkeit des Bieters zu beurteilen, trotz Unauskömmlichkeit den Auftrag ordnungsgemäß und unter Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen gem. § 128 Abs. 1 GWB auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014 – VII-Verg 41/13).

Demgegenüber darf die Vergabestelle ein nicht zufriedenstellend aufgeklärtes Angebot nicht bezuschlagen, (i) wenn der Bieter keine wettbewerbskonformen Ziele mit seinem Angebot verfolgt, oder aber, (ii) wenn der Auftraggeber für den Auftragnehmer selbst bei wettbewerblich zulässigen Gründen eine negative Vertragserfüllungsprognose ausstellt (vgl. z.B. OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.3.2011 – Verg W 18/10).

Besonderheiten der VOB/A?

Auch die VOB/A sieht in § 16 d Abs. 1 EU VOB/A Regelungen über die Prüfung der Angebotspreise vor. Die Regelung stimmt überwiegend mit ihrer Vorgängerregelung überein. Anders als in § 60 VgV zielt die Prüfung in der VOB/A ihrem Wortlaut nach zwar nicht auf „ungewöhnlich“ niedrige Preise oder Kosten ab. Vielmehr heißt es in § 16d Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A, dass auf ein Angebot mit „unangemessen“ niedrigen Preisen oder Kosten der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Tatsächlich besteht aber in der Rechtspraxis kein Wertungsunterschied zwischen ungewöhnlich niedrigen und unangemessen niedrigen Preisen.

Erscheint ein Angebot also unangemessen niedrig und ist anhand der vom Bieter vorzulegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist gem. § 16d Abs. 1 Nr. 2 EU VOB/A vom Bieter vor Ablehnung des Angebotes Aufklärung zu verlangen. Die Regelung sieht ausdrücklich eine Aufforderung in Textform vor, eine Verfahrensvorgabe, deren Einhaltung sich auch im Rahmen der VgV zu Dokumentationszwecken empfiehlt. Zudem sieht die Regelung ausdrücklich vor, „gegebenenfalls“ eine zumutbare Antwortfrist festzulegen. Hinsichtlich der Aufgreifschwelle sowie der Bewertungen der Erklärungen gilt im Übrigen nichts anderes als für § 60 VgV.

Auch für die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots gem. § 16d EU VOB/A gilt im Wesentlichen der gleiche Maßstab wie in § 60 Abs. 3 und 4 VgV. Entsprechend der europarechtlichen Vorgaben in Art. 69 Abs. 3 und 4 RL 2014/24/EU sind Angebote zwingend auszuschließen, wenn Bieter umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Anforderungen verletzen (§ 16d Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EU VOB/A) bzw. ein Angebot auf Beihilfen beruht (§ 16d Abs. 1 Nr. 3 U VOB/A). Im Übrigen ist der Ausschluss gem. § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EU VOB/A fakultativ. Zwar erweckt die Regelung mit der Formulierung, dass auf ein Angebot mit unangemessen niedrigen Preisen der Zuschlag nicht erteilt werden „darf“, den Eindruck schärferer Konsequenzen bei unangemessen niedrigen Angeboten als die Parallelvorschrift in der VgV. Tatsächlich wird in der Rechtspraxis aber derselbe Maßstab wie in der VgV angewendet (vgl. VK Bund Beschl. v. 19.08.2016, VK 2-75/16 m.w.N.).

Rechtsschutz

Bieter, deren Angebote gem. § 60 Abs. 3 oder 4 VgV bzw. 16d Abs. 1 EU VOB/A ausgeschlossen wurden, können vor den Nachprüfungsinstanzen Rechtsschutz erlangen. Nicht ganz einheitlich in der Rechtspraxis wird allerdings die Frage beantwortet, ob ein unterlegener Bieter, den Ausschluss eines nicht zufriedenstellend aufgeklärten, aber vom Auftraggeber für den Zuschlag vorgesehenen Angebots durchsetzen kann (vgl. zum Meinungsstand z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2016 – VIIVerg 28/15). Die wohl herrschende Meinung hält einen Nachprüfungsantrag eines unterlegenen Bieters lediglich ausnahmsweise für zulässig, wenn Angebote durch einen ungewöhnlich niedrigen Preis auf eine Marktverdrängung abzielen oder der Auftragnehmer aufgrund seiner unauskömmlichen Preisgestaltung bei der Ausführung des Auftrags voraussichtlich in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird, dass er die Ausführung abbrechen muss. Teilweise wird allerdings bemängelt, dass diese Anforderungen in der Praxis nur selten von einem unterlegenen Bieter nachgewiesen werden könnten und der Rechtsschutz gegen Niedrigangebote deswegen „gegen Null schrumpft“ (Dicks, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG Rdnr. 246). Deswegen denkt diese Ansicht über eine Stärkung des Drittrechtsschutzes nach. Dafür spricht vor allem, dass lediglich mit einem starken Bieterschutz das Ziel der europäischen Vergaberichtlinien erreicht werden kann, allen Bietern einen Zugang zum Europäischen Beschaffungsmarkt zu öffnen.

Abschließende Bewertung

Die Vorschriften über die Angemessenheit von Preisen bzw. Kosten eines Angebots führen im Wesentlichen die bisher geltende Rechtslage fort. Die Änderungen gegenüber den Vorgängernormen erscheinen als eher symbolisches Zeichen, die so genannten strategischen Ziele (Umwelt, Arbeits- und Sozialschutz) des Europäischen Gesetzgebers stärker in das Vergaberecht zu integrieren. Für die Praxis ergeben sich hierdurch keine neuen Anforderungen. Denn auch bisher haben Auftraggeber zum Beispiel geprüft, ob Bieter bei ihrer Kalkulation Vorschriften wie das Mindestlohngesetz eingehalten haben, ohne dass auf dieses gesondert im GWB bzw. den Vergabeordnungen hingewiesen worden wäre. Besondere Aufmerksamkeit sollte zukünftig aber der Diskussion über eine Stärkung des Rechtsschutzes gewidmet werden.

Dr. Georg Queisner Dr. Bernhardine Kleinhenz-Jeannot

Dr. Georg Queisner, Rechtsanwalt, PwC Legal, Berlin und
Dr. Bernhardine Kleinhenz-Jeannot, Rechtsanwältin, PwC Legal, Hamburg