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Die Auswahl des Trägers bei Kindertagesstätten aus Sicht des Vergaberechts

Die Kita-Landschaft in Deutschland ist in Bewegung. Nach wie vor besteht ein hoher Ausbaubedarf bei der Kindertagesbetreuung. Umso wichtiger wird damit die Auswahl von qualifizierten Trägern für den Betrieb einer Kindertagesbetreuung. Aus der sog. Trägerentscheidung resultiert ein zunehmender Wettbewerb zwischen den Betreibern von Kindertagesstätten.

Vor diesem Hintergrund stehen die Kommunen vermehrt vor der Herausforderung, welche rechtliche Rahmenbedingungen bei der Auswahlentscheidung zu beachten sind. Dies gilt insbesondere für etwaige (europaweite) Ausschreibungspflichten nach dem Vergaberecht. Mit diesem Beitrag wollen die Autoren der Frage nachgehen, ob und in welcher Weise das Vergaberecht bei der Trägerauswahl zu beachten ist.

I. AUSSCHREIBUNGSPFLICHT

Die Kommunen sind als öffentliche Auftraggeber grundsätzlich den Vorgaben des Vergaberechts unterworfen. Die Reichweite der Ausschreibungspflicht richtet sich nach der Art der zu erbringenden Leistung (Lieferung, Bau, soziale und sonstige Dienstleistungen) sowie dem Auftragswert. Ergänzend müssen die unterschiedlich ausgestalteten Vergaberegeln der einzelnen Bundesländer berücksichtigt werden. Vereinfacht gesagt, müssen Auftraggeber (im Sinne von § 98 GWB) öffentliche Aufträge (im Sinne von § 103 GWB) europaweit ausschreiben, sofern der geschätzte Auftragswert oberhalb des jeweiligen Schwellenwertes (im Sinne von § 106 GWB) liegt und keine geschriebene oder ungeschriebene Ausnahme von der Vergabepflicht vorliegt.

1.1. Öffentlicher Auftrag

Entscheidend ist somit, ob der Betrieb einer Kindertagesstätte als öffentlicher Auftrag i.S.d. § 103 GWB zu qualifizieren ist. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen (im weiteren Sinne) über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Trägerschaft für eine Kindertagesstätte einschließlich des Betriebs beinhaltet, dass der Träger Dienstleistungen mittelbar für die Kommune erbringt, denn die Kommune kommt mithilfe des Trägers ihrer Verpflichtung nach, ausreichend Betreuungsplätze für die jeweiligen Altersgruppen zur Verfügung zu stellen. Dies deutet zunächst auf einen Dienstleistungsauftrag hin, bedeutet dies jedoch nicht zwingend. Vielmehr kann auch eine sog. Dienstleistungskonzession (Ziffer 1.2) oder eine Zuwendung (Ziffer 1.3) gegeben sein.

1.2 Abgrenzung zur Dienstleistungskonzession

Der öffentliche Auftrag ist abzugrenzen von der sog. Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 GWB. Diese unterfällt seit April 2016 dem GWB-Vergaberecht. Charakteristisch für Konzessionen ist, dass der Konzessionsnehmer keine kostendeckende geldwerte Vergütung enthält. Im Vordergrund steht vielmehr die Möglichkeit zur Verwertung eines wirtschaftlichen Rechts, das dem Konzessionär übertragen wird. Als weiteres Merkmal muss gem. § 105 Abs. 2 GWB bei der Dienstleistungskonzession dem Konzessionär das Betriebsrisiko für die Nutzung der Dienstleistung übertragen werden. Das für den Konzessionär positive Recht zur eigenwirtschaftlichen Verwertung korrespondiert also mit der Möglichkeit, das Recht gewinnbringend einzusetzen oder Verluste zu generieren. Nicht ausschlaggebend ist, wer den geldwerten Vorteil gewährt, von wem das Unternehmen also die Vergütung insgesamt oder zum großen Teil erhält. Denn solange das Unternehmen kein erhebliches wirtschaftliches Risiko trägt, greift die Privilegierung für Dienstleistungskonzessionen nicht und das Vorhaben wird als entgeltlicher Auftrag anzusehen sein.61

Danach gilt: Für die Einordnung als Dienstleistungskonzession ist es unbeachtlich, wenn sich ein Träger zu einem erheblichen Anteil auch über Elternbeiträge finanziert. Gleicht die Kommune aber die Verluste eines Trägers aus oder gibt sie dem Träger etwa die Gruppenstärke oder die Höhe der zu erhebenden Elternbeiträge vor, fehlt es an dem für eine Konzession signifikanten Verlust- und Nutzungsrisikos des Trägers. Da eine Kommune dem öffentlichen Träger aber typischerweise (wenigstens) den Ausgleich etwaiger Verluste zusichert, ist die Trägerschaft i.d.R. nicht als Dienstleistungskonzession zu bewerten.

1.3 Abgrenzung zur Zuwendung

Es bleibt somit die Frage, ob die Trägerschaft ein vergaberechtlicher Dienstleistungsauftrag oder eine haushaltsrechtliche Zuwendung ist. Anders als das europäische Vergaberecht, sehen die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen des Haushaltsrechts keinen formalen Vergabewettbewerb vor. Gleichwohl ist auch im Fall der Gewährung von staatlichen Mitteln das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten.62

Die Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung und einem vergaberechtlichen Auftrag ist allerdings fließend und für die Praxis nicht immer rechtssicher zu handhaben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Begriff des öffentlichen Auftrags kommt es zentral darauf an, ob der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Leistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, übernimmt und dass es sich um eine einklagbare Verpflichtung handelt (Stichwort: einklagbare Leistungspflicht).63 Auch nach der zuwendungsrechtlichen Literatur erfolgt die Abgrenzung zwischen einer haushaltsrechtlichen Zuwendung einerseits und einem vergaberechtlichen Auftrag andererseits anhand des Bestehen/Nichtbestehens einer Gegenleistungspflicht desjenigen, der die Leistung der öffentlichen Hand erhält.64

Ob ein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag mit dem Träger abgeschlossen wird, hängt damit maßgeblich von der rechtlichen Ausgestaltung ab. Die Kommunen haben grundsätzlich die Wahl zwischen zwei Gestaltungsmöglichkeiten: der vergaberechtsfreien Zuwendung und dem ausschreibungspflichtigen Auftrag. Vereinfacht gesagt: Sieht der Vertrag/Förderbescheid zwar einen Verwendungszweck vor, trifft aber keine Regelung über eine Leistungspflicht des freien Trägers, handelt es sich i.d.R. um eine vergaberechtsneutrale Zuwendung. Hierunter fällt etwa der eigenverantwortliche Betrieb einer Kindertagesstätte, bei dem die Kommune sich (lediglich) verpflichtet, möglicherweise bestehende Fehlbeträge auszugleichen (sog. Fehlbetragsfinanzierung). Hat die Kommune hingegen einen einklagbaren Anspruch auf die Durchführung der geforderten Maßnahme (Betrieb der Kita), handelt es sich i.d.R. um einen öffentlichen Auftrag. Allerdings können auch im Fall der „vergaberechtsneutralen“ Zuwendung Ausschreibungspflichten für den öffentlichen Auftraggeber bestehen. So kann die (reine) Gewährung von Fördermitteln im Einzelfall eine unzulässige Umgehung vergaberechtlicher Ausschreibungspflichten darstellen. Zudem greift die Trägerentscheidung in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) der einzelnen Betreiber der Kindertagesstätten ein. Aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 GG können in diesem Fall vergaberechtsähnliche Ausschreibungspflichten folgen, um die Gleichbehandlung der einzelnen Bewerber zu gewährleisten. Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte daher auch die Erteilung einer „vergaberechtsneutralen“ Zuwendung in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren anhand sachlich gerechtfertigter und zuvor bekannt gegebener Kriterien erfolgen. Hierbei bietet es sich an, sich an den Verfahrensvorgaben des Vergaberechts zu orientieren.

1.4 Vorrang des Sozialrechts?

Die Anwendung des GWB-Vergaberechts ist – ein öffentlicher Auftrag unterstellt – auch nicht aufgrund der Eigenart des „sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses“ (aus Träger, Stadt und Eltern der Kinder) gesperrt. Verträge im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches VIII sind ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge im Sinne des GWB. Dies ist im Sozialrecht inzwischen anerkannt und auch der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass – bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen – nur dort Ausnahmen vom Vergaberecht greifen, wo dies im GWB ausdrücklich vorgesehen ist.65

Die bis dahin überwiegend vertretene Auffassung, dass im Sozialbereich der Rückgriff auf das Vergaberecht aufgrund des Dreiecksverhältnisses sowie der Besonderheiten des Sozialrechts gesperrt sei, kann daher nicht mehr überzeugen. So belegen gerade die Strukturen des neuen Vergaberechts, welche in der Vergabeverordnung (VgV) einen eigenen Abschnitt für sog. besondere Vorschriften für die Vergabe von sozialen Dienstleistungen (§§ 64 bis 66 VgV) enthalten, dass soziale Dienstleistungen grundsätzlich auch dem Vergaberegime unterworfen sind.

1.5 EU-Schwellenwert

Wählt die Kommune eine Gestaltungsmöglichkeit, die dem Vergaberecht unterliegt, so wäre die „Trägerentscheidung“ gem. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU als soziale Dienstleistung i.S.d. § 130 GWB zu qualifizieren. Für öffentliche Aufträge zur Erbringung sozialer Dienstleistungen gelten spezifische Regelungen (§§ 65 ff. VgV) und ein höherer Schwellenwert – derzeit 750.000 € (netto). Für die Beurteilung der Ausschreibungspflicht der „Trägerentscheidung“ nach dem GWB wäre damit im Einzelfall zu prüfen, ob dieser Schwellenwert überschritten wird. Unterhalb dieses Wertes gilt das länderspezifische Haushaltsvergaberecht.

2. VERFAHRENSGESTALTUNG

Die Verfahrensgestaltung läuft anschließend nach den bekannten vergaberechtlichen Grundsätzen, unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Erleichterungen für soziale Dienstleistungen (§§ 65 ff. VgV). So steht dem öffentlichen Auftraggeber hier gem. § 65 Abs. 1 VgV neben dem offenen und dem nicht offenen Verfahren auch das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach seiner Wahl zu Verfügung. Lediglich ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig. Im Regelfall bietet es sich damit an, die „Trägerentscheidung“ im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zu vergeben.

2.1 Der geeignete Dienstleister

Vor jeder Ausschreibung legt der öffentliche Auftraggeber das Eignungsprofil fest, an dessen Mindestanforderungen sich ein Bieter messen lassen muss. Öffentliche Aufträge werden gem. § 122 Abs. 1 GWB an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. Die Eignung umfasst gemäß § 122 Abs. 2 GWB die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters. Der öffentliche Auftraggeber hat dabei sicherzustellen, dass die Eignungskriterien in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen sowie zu diesem in einem angemessen Verhältnis stehen (vgl. § 122 Abs. 4 GWB). Entscheidend ist, ob aus Sicht des Auftraggebers, die Eignungsanforderungen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sind.

Angesichts der Bedeutung der ausgeschriebenen Trägerentscheidung für die grundrechtlich geschützte Kindeserziehung, dürften hohe Anforderungen an die Bieter gerechtfertigt sein. Das vergaberechtliche Augenmerk sollte hier auf die Referenzlage gelegt werden. Der Bieter muss so belegen, dass er bereits über ausreichende Erfahrungen mit vergleichbaren Leistungen verfügt. Dabei bietet sich an, sich nicht lediglich auf die Forderung „vergleichbare Referenzen“ zu beschränken, sondern konkrete Anforderungen an die Referenzprojekte („ein Projekt gilt als vergleichbar, wenn…“) vorzugeben. So können die Referenzanforderungen etwa die Kapazität, die Gruppenstärke, das Alter der betreuten Kinder sowie den Leistungszeitraum umfassen.

Darüber hinaus kann ein öffentlicher Auftraggeber gewisse Mindestanforderungen festsetzen. Ein Auftraggeber kann beispielsweise vorgeben, dass jeder Bewerber über Erfahrungen bei zwei Referenzprojekten verfügen muss. Wenn der Bewerber diesen Anforderungen nicht genügt, so ist dieser allein aus Gründen der Gleichbehandlung vom Wettbewerb auszuschließen. Aufgrund der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der Mindestanforderungen, sollte diese allerdings nur bei entsprechender vorheriger Markterkundung aufgestellt werden.

2.2 Die Wertung der Angebote

Im Vergabeverfahren wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der niedrigste Preis ist nicht zwingend entscheidend. Dies gilt umso mehr bei der Auswahl der Trägerschaft. Wird die Auswahlentscheidung hier auf die Frage des Preises reduziert, kann mit einem negativen Ausgang des Verfahrens gerechnet werden. Gerade im Bereich der Kindeserziehung sollte die Qualität der zu erbringenden Leistung von überragender Bedeutung sein. Um sog. Billiganbieter ausschließen zu können, ist daher die Wahl geeigneter Zuschlagskriterien für eine qualitative Leistungserbringung elementar wichtig. Mögliche Wertungskriterien für die Ausschreibung der Trägerschaft neben dem nicht zu stark gewichteten Preis sind etwa überzeugende betriebliche und pädagogische Konzepte. Ebenso können die sozialpädagogische Qualifikation der zu benennenden verantwortlichen Personen des Bieters sowie deren Erfahrungen mit vergleichbaren Leistungen in der Vergangenheit in die Auswahlentscheidung einfließen.

3. FAZIT

Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit dem Träger einer Kindertagesstätte liegt im Ermessen der Kommunen. Erfolgt die Übertragung des Betriebs einer Kindertagesstätte auf den Träger ohne einklagbare Leistungspflicht, handelt es sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um eine reine Gewährung von Fördermitteln. Enthält das Rechtsverhältnis hingegen eine Verpflichtung des Trägers gegenüber der Kommune, ist die Trägerentscheidung als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren. In beiden Fällen hat die Vergabe der „Trägerentscheidung“ allerdings – nach der hier vertretenen Auffassung – in einem wettbewerblichen Verfahren zu erfolgen. Je nach rechtlicher Ausgestaltung der „Trägerentscheidung“ bedarf es eines formalen Vergabeverfahrens (öffentlicher Auftrag) oder einer wettbewerblichen Auswahlentscheidung (Zuwendung). Die vorstehenden Erwägungen dürften zudem nicht nur bei Trägerauswahl bei Kindertagesstätten von Relevanz sein, sondern auch auf vergleiche Konstellationen übertragbar sein, wie etwa der Trägerentscheidung für den Betrieb einer offenen Ganztagsschule (OGS / OGATA).

Kathrin Gossen, Rechtsanwältin, und
Dr. Alexander Fandrey, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB, Düsseldorf

61 EuGH, Urteil vom 18.01.2007, C-220/05, Slg. 2007 I-385, Rn. 45 – Auroux/ Commune de Roanne.
62 Ziekow, in: Wettbewerb-Transparenz-Gleichbehandlung, Festschrift für Mark, 2013, S. 886, Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht – Zuwendungspraxis, Oktober 2012, D I, 1.3.1.
63 EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C-451/08 – Helmut Müller GmbH.
64 Vgl. exemplarisch Ziekow, in: Wettbewerb-Transparenz-Gleichbehandlung, Festschrift für Mark, 2013, S. 896 m.w.N.
65 BGH, Beschluss vom 01.12.2008 – X ZB 31/08 (Rettungsleistungen); BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 (Eisenbahnverkehr).