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Die Grenzen der Beschaffungsautonomie

Grundsätzlich steht es dem Auftraggeber frei, konkrete Anforderungen an den Leistungsgegenstand in Abhängigkeit von seinem Bedarf festzulegen. Mit anderen Worten: Der Auftraggeber darf sich im Rahmen seiner Beschaffungsmaßnahme durchaus für ein bestimmtes Produkt bzw. Verfahren entscheiden.

Bei seiner Entscheidung unterliegt der Auftraggeber in der Praxis einer ganzen Reihe von Faktoren technischer und wirtschaftlicher Art. Auch Gesichtspunkte wie die Nachhaltigkeit eines Produkts können in seiner Entscheidung zulässigerweise eine Rolle spielen. Da die Regelungen des Vergaberechts nur den Vorgang der Beschaffung als solchen betreffen, ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands, der ja dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert ist, dem Vergaberecht und damit auch den Nachprüfungsinstanzen grundsätzlich entzogen.10 Diese sog. Beschaffungsautonomie ist aber nicht grenzenlos. Auch bei der Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts hat der Auftraggeber die tragenden Grundsätze des Vergaberechts, mithin Transparenz, Diskriminierungsverbot und Wettbewerbsgebot, zu beachten. Insbesondere im Bereich der Beschaffung von Software besteht beim öffentlichen Auftraggeber im Zusammenhang mit der Eingrenzung des Leistungsgegenstandes auch oft das Bedürfnis danach, den Auftrag direkt einem – meist mit besonderer Expertise ausgestatteten – Bieter direkt zu erteilen. Im Zuge der Vergaberechtsnovelle sind hier neue Anforderungen zu beachten.

I. DIE GRENZEN DER BESCHAFFUNGSAUTONOMIE DES AUFTRAGGEBERS

Konkretisiert werden die Grenzen der Beschaffungsautonomie durch § 31 Abs. 6 VgV11:

In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig” zu versehen.

Ausgehend von der nahezu wortgleichen Vorgängernorm § 8 Abs. 7 EG VOL/A hat sich in der Vergangenheit insbesondere das OLG Düsseldorf mit den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts auseinandergesetzt und dafür vier Voraussetzungen aufgestellt:12

  1. Die Festlegung des Auftraggebers ist durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt.
  2. Die Entscheidung hat er willkürfrei getroffen und dafür objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben.
  3. Die dokumentierten Gründe liegen tatsächlich vor.
  4. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts erfolgt nicht in diskriminierender Weise.

Darüber hinaus ist einer Rechtsprechung des EuGH13 zu entnehmen, dass die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder Verfahren ein zuvor erfolgtes europaweites Markterkundungsverfahren erfordert, welches sorgfältig zu dokumentieren ist. Ebenso sorgfältig sind die sachlichen Gründe für die Festlegung und damit die Einengung auf ein Produkt oder Verfahren durch den Auftraggeber zu dokumentieren.

In der Rechtsprechung findet sich eine Vielzahl von Beispielen dafür, welche Anforderungen an die „objektiven und auftragsbezogenen Gründe“ zu stellen sind. Anerkannt wurden im Bereich der Softwarebeschaffung beispielsweise:

  • Festlegung auf Update vorhandener Software (anstelle der Neubeschaffung) zulässig, da technische und wirtschaftliche Vorteile, Sicherheitsrelevanz des Auftrags, einheitliche Gewährleistung14
  • Festlegung auf Update vorhandener Software (anstelle der Neubeschaffung), da dann die Weiterverwendung bisheriger Software möglich ist, das Update einfacher und risikoärmer als der Austausch ist, es um sensible Daten geht, Austausch wegen der knappen Ressourcen des Auftraggebers zu aufwändig ist15

II. VORAUSSETZUNGEN EINER VERGABE IM VERHANDLUNGSVERFAHREN OHNE TEILNAHMEWETTBEWERB

In vielen Fällen strebt der Auftraggeber nicht nur die Vergabe eines bestimmten Produkts, sondern auch eine Vergabe direkt an einen bestimmten Anbieter an. Häufig geschieht dies, wenn sich im Ergebnis der Markterkundung ein Anbieter als besonders erfahren herausgestellt hat. Eine Direktvergabe kann auch nach der Vergaberechtsnovelle nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen erfolgen.

1. Direktvergabe auf der Grundlage von § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b), Abs. 6 VgV

Gemäß § 14 Abs. 4 Nr.2 lit b) VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben,

2. wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, […] b) weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist […]

Durch die Vergaberechtsnovelle neu hinzugetreten ist das Erfordernis, dass eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 6 VgV nur erfolgen darf,

wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Für die Auslegung des neuen § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV mit seinen Schlüsselbegriffen „nur von einem bestimmten Unternehmen“ und „aus technischen Gründen“ kann auf die Vorgängerregelung des § 3 EG Abs. 4 lit. c) VOL/A bzw. auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden:

a) „ein bestimmtes Unternehmen“

Die Anforderungen an dieses Tatbestandsmerkmal sind vor allem durch den EuGH hoch gesetzt worden. Nicht möglich ist danach die Direktvergabe an ein bestimmtes Unternehmen, unter Hinweis darauf, dass im nationalen Bereich kein anderes Unternehmen in der Lage ist, die definierte Leistung anzubieten. Nach dem EuGH ist es erforderlich, dass ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt werden, bevor eine Direktvergabe in Betracht kommen kann. Sobald nämlich innerhalb der EU auch nur ein einziges Unternehmen in der Lage ist, die verlangte Leistung anzubieten, kann eine Direktvergabe nicht mehr in Betracht kommen.16 Hierbei kann nach Ansicht des EuGH17 nicht entscheidend sein, ob dieses Unternehmen bereits die fragliche Leistung anbietet. Entscheidend ist, ob es bereits Fähigkeiten aufweist, die es in die Lage versetzen, die definierte Leistung wenigstens zum Zuschlagstermin anbieten zu können.18

b) „Technische Gründe“

Auch an dieses Tatbestandsmerkmal werden sehr hohe Anforderungen gestellt. Bereits aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2014/24/EU wird deutlich, dass es sich um „sehr außergewöhnliche Umstände“ handeln und dass der Fallkonstellation eine „objektive Ausschließlichkeit“ innewohnen muss,19 damit eine Direktvergabe an ein bestimmtes Unternehmen zulässigerweise in Betracht kommt. Insbesondere reicht es nicht aus, dass nur ein Produkt im EURaum existiert, das die geforderten Eigenschaften aufweist. Maßgeblich ist vielmehr, ob andere Unternehmen eventuell ihrerseits über Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, um die nachgefragte Leistung zu erbringen.20 Eine solche restriktive Auslegung scheint insgesamt auch durch die Rechtsprechung untermauert zu sein, die in der Vergangenheit zu § 3 EG Abs. 4 lit. c) VOL/A ergangen ist.21

2. Auslegung des neuen § 14 Abs. 6 VgV

Durch die Vergaberechtsnovelle ist der § 14 Abs. 6 VgV, bei dessen Auslegung nicht auf Vorgängerregelungen zurückgegriffen werden kann, hinzugetreten. Die Bestimmung enthält die bisher nicht verlangten kumulativen Erfordernisse, dass es „keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt“ und dass „der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.“

Beide Erfordernisse enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe. Auch die Vergaberichtlinie 2014/24/EU (Erwägungsgrund 50) hilft nur bedingt weiter dieser. So geht aus Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie lediglich hervor, dass eine künstliche Einschränkung vorliegt, wenn „das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“ Letztlich wird man also die die künftige Anwendungspraxis und die zu der Regelung in Zukunft ergehende Rechtsprechung abwarten müssen, um Sicherheit bei der Auslegung der Norm zu erlangen. Fest steht aber, dass auch der § 14 Abs. 6 VgV im Zweifel restriktiv auszulegen ist.

III. FAZIT

Eine Ausnahme vom Gebot der produktneutralen Konzeption der Leistungsbeschreibung ist nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Es bedarf hierzu sachlicher, objektiver und auftragsbezogener Gründe. Sofern diese Gründe vorliegen, stellt sich die Frage, ob eine Beschaffung im Wettbewerb vorgenommen werden muss oder ob nicht eine Vergabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb zulässig ist. Eine solche Direktvergabe kommt in Betracht, wenn nur ein bestimmtes Unternehmen die Leistung erbringen kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Maßgeblich hierfür ist, ob innerhalb des EU-Raums tatsächlich kein weiteres Unternehmen wenigstens insofern befähigt ist, als dass es die definierte Leistung bis zum Zuschlagstermin bereitstellen kann. Der Auftraggeber darf sich somit nicht mit der Feststellung zufrieden geben, dass eine Markterkundung ergeben hat, dass EU-weit nur ein Produkt oder Verfahren existiert, das die Definitionen des Auftraggebers erfüllt. Darüber hinaus darf es zum definierten Beschaffungsgegenstand keine vernünftige Alternative geben. Was hier konkret für Anforderungen gestellt werden, wird die künftige Entwicklung der Rechtsprechung zeigen, fest steht aber, dass eine restriktive Auslegung der Norm geboten ist. Wenn eine entsprechende Direktvergabe angestrebt ist, wird dringend eine ausführliche Dokumentation, insbesondere der Ergebnisse der Markterkundung, empfohlen. Alternativ kann auch ein Vergabeverfahren, gegebenenfalls mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb, eingeleitet werden. Wenn es nur einen Bieter gibt, kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren mit diesem führen und mit einem Zuschlag beenden.22

Dr. Oliver Wittig, Rechtsanwalt und Partner und
Susanne Müller-Kabisch, Rechtsanwältin, Ernst & Young Law GmbH

 

10 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12, Beschluss vom 12.02.2014 – Verg 29/13)
11 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – (Vergabeverordnung – VgV-), BGBl. I, S. 624
12 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 10/12, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12, Beschluss vom 12.02.2014 – Verg 29/13)
13 vgl. EuGH, Urteil vom 15.10.2009- Az.: C-275/08); aber auch: OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008 – 13 Verg 1/08) und OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006 – Verg 2/06)
14 vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13
15 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014 – Verg 29/13, Beschluss 22.05.2013 – Verg 16/12
16 vgl. VK Bund, Beschluss vom 22.08.2008 – VK 2-73/08; VK Bund, Beschluss vom 03.09.2009 – VK 1 – 155/09)
17 vgl. EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Az.. C- 275/08
18 vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10
19 EU-Richtlinie 2014/24/EU, Erwägungsgrund 50
20 vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.07.2010- 15 Verg 6/10
21 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12, Beschluss vom 12.02.2014 – Verg 29/13, VK Bund, Beschluss vom 28.03.2012 – VK 2-14/12