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Die „Vereinfachung“ des Vergaberechts durch die jüngste Vergaberechtsnovelle und durch individuelle Verwaltungsregelungen – was bringen sie wirklich?

Verfahrensvereinfachungen sind immer populär, sollen sie doch Verbesserungen bewirken. Mit dem Ziel, Aufträge schneller und einfacher vergeben zu können, wurde jüngst das EU-Vergaberecht novelliert. Daneben erlassen Städte und Gemeinden für die in ihrem Zuständigkeitsbereich liegenden Vergaben im Unterschwellenbereich Regelungen, die ebenfalls zur Vereinfachung und zur Beschleunigung von Beschaffungsvorhaben beitragen sollen. Ob sich die verfolgten Ziele erreichen lassen und zu welchem Preis sie erkauft werden, soll in diesem Beitrag hinterfragt werden. Bei den Überlegungen liegt ein kritisches Augenmerk auf den Folgen, die solche Maßnahmen für die Korruptionsprävention haben.

Mehr Freiräume …

Jüngst hat der Gesetzgeber im Bereich der EU-Vergaben den Öffentlichen Auftraggebern die freie Wahl zwischen dem offenen und dem nicht offenem Verfahren mit Teilnahmewettbewerb eingeräumt (§ 119 Abs. 2 GWB), wodurch das bis dahin geltende Primat des offenen Verfahrens „geopfert“ wurde. Das Wahlrecht erhöhe nunmehr die Flexibilität – so wird postuliert. Für die Verwaltung soll die gerade auch von ihr geforderte Effizienzsteigerung (bei Nutzung des nicht offenen Verfahrens) daraus resultieren, dass Angebote nur noch von tatsächlich geeigneten Unternehmen gefordert werden, was eine Reduzierung des Prüfaufwandes zur Folge haben soll.57

Im verwaltungsinternen Bereich regeln Behörden die eigenen Vorgaben für die Beschaffung im Unterschwellenbereich „flexibel“. Das jüngste, aber nicht einzige Beispiel hierfür liefert die Stadt Köln: Zum 01.09.2016 wurden u.a. neue Vorgaben in Kraft gesetzt, die „mehr Freiraum und Verantwortung für städtische Ämter“ schaffen sollen, indem bspw. die Bauämter bis zu einem Betrag von 5.000 Euro Bauaufträge freihändig vergeben können. Für Bauaufträge bis 50.000 Euro sind mindestens drei schriftliche Angebote erforderlich.58 Erklärtes Ziel ist es auch hierbei, Aufträge schneller und unbürokratischer vergeben zu können.

Mit solchen Maßnahmen werden Vereinfachungen zwar angestrebt, aber treten sie wirklich ein und welcher „Preis“ muss hierfür gezahlt werden?

Bedeutung von Wettbewerb und Transparenz

Bevor auf diese Fragen Antworten gegeben werden, sind folgende, das Vergaberecht tragenden Maximen der öffentlichen Beschaffung in Erinnerung zu rufen: Der Staat muss möglichst unter Wahrung des Wettbewerbseinkaufen, weil Wettbewerb als Garant für das beste Preis-/Leistungsverhältnis gilt. Dies dient dem Haushaltsprinzip von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Funktionierender Wettbewerb ist daher Grundvoraussetzung für die Beschaffung guter Produkte zu angemessenen Preisen. Einschränkungen des Wettbewerbs müssen daher vermieden werden. Denn empfindliche Störungen des Wettbewerbs sind geeignet, Preisabsprachen und Korruptionsrisiken signifikant zu erhöhen, da sich die Marktteilnehmer näher stehen und Kontakte untereinander leichter möglich sind. Die grundsätzliche Korruptionsanfälligkeit des Bereichs der Vergabe öffentlicher Aufträge bestätigt seit Jahren ein Blick in das Bundeslagebild Korruption des Bundeskriminalamtes.59

Wegen der Breite des geschaffenen und genutzten Wettbewerbs und der damit einhergehenden Transparenz ist das offene Verfahren daher nach wie vor am besten geeignet, der Korruption vorzubeugen und eine wirtschaftliche Beschaffung zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund haben sich neben Transparency International Deutschland e.V.60 im Vorfeld zur Vergaberechtsnovelle diverse Experten dagegen ausgesprochen, das Primat des offenen Verfahrens zu opfern. Wenn nun aber doch von dem offenen Verfahren Abstriche gemacht werden, ist zu überlegen, welche Konsequenzen damit verbunden bzw. welche Korrektive zwingend nötig sind, um drohende Nachteile auszugleichen.

Die möglichen Folgen der beschlossenen Verfahrensvereinfachungen

Schon § 119 Abs. 2 GWB formuliert eine Bedingung für das nicht offene Verfahren: Voraussetzung ist zunächst, dass ein hinreichender Kreis qualifizierter Unternehmen durch einen Teilnahmewettbewerb ermittelt wird. Ob die vorherige Durchführung des Teilnahmewettbewerbs und die anschließende Aufforderung der ausgewählten potenziellen Auftragnehmer zu einer Angebotsabgabe eine echte Erleichterung und eine messbare Zeitersparnis bewirken, erscheint sehr zweifelhaft. Denn letztlich wird die Leistung in einem zweistufigen Verfahren vergeben. Den potenziellen Auftragnehmern muss zudem eine angemessene Frist zur Angebotsabgabe gewährt werden, wobei die zum weiteren Verfahren nicht zugelassenen Unternehmen die Möglichkeit haben, gegen diese Entscheidung vorzugehen. Beide Aspekte werden im Bereich der EU-Vergaben nicht zu einer schnelleren Auftragsvergabe führen. Es ist sogar zu befürchten, dass die Wahrnehmung von Rechtsschutzmöglichkeiten im Teilnahmewettbewerb zu Verzögerungen im weiteren Verfahren führen wird. Das Ergebnis des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs ist damit eine Einschränkung des Marktes und des Wettbewerbs. Zur Erinnerung: Enge Märkte bergen erhebliche Manipulations- und Korruptionsrisiken.

57.) BT-Drs. 18/6281 S. 97.
58.) Vgl. Pressemitteilung vom 23.08.2016 unter: http://www.stadt-koeln.de/politik-und-verwaltung/presse/mehr-freiraum-und-verantwortung-fuer-staedtische-aemter.
59.) Vgl. bspw. Bundeslagebild Korruption, 2014, S. 11f.
60.) Vgl. Pressemitteilung vom 23.10.2015 unter: https://www.transparency.de/15-10-23_Gleichstellung-zwisch.2704.0.html?&contUid=6336.

Für einen großen Teil von Beschaffungsvorgängen ist zudem eine exakte Planung unverzichtbar. Dies gilt im Großen wie im Kleinen. Viele Komplikationen von und in Vergabeverfahren haben ihren Grund in unzureichender Planung. Diese ist auch dadurch bedingt, dass Öffentliche Auftraggeber oft gar nicht mehr in der Lage sind, selbst die Verdingungsunterlagen zu erstellen. Es fehlt an fachlich qualifiziertem Personal, dessen man sich aufgrund des Sparzwangs selbst entledigt hat. Damit ist es der Öffentlichen Hand nicht mehr möglich, selbst die rechtlichen, technischen bzw. wirtschaftlichen Risiken und Komplikationen, die mit dem Ausschreibungsvorhaben einhergehen, selbst abschätzen bzw. kontrollieren zu können. Ein gravierendes und wohl eher selbst verschuldetes Manko. In diesem Punkt hilft auch das nicht offene Verfahren nicht weiter, weil auch hier der Leistungsgegenstand bereits im Vorfeld des Teilnahmewettbewerbes abschließend definiert sein muss. Werden erst noch im Verfahren Leistungsbeschreibungen, die den Auftragsgegenstand bestimmen, geändert bzw. konkretisiert oder ausgeweitet, bewirkt dies Verzögerungen und gravierende Kostensteigerungen. Ausreichende Planung ist insoweit ein Schlüssel zu mehr Effizienz und nicht die Änderung der Verfahrensart.

BRH bestätigt die nachteiligen Folgen von Verfahrensänderungen

Die durch den Bundesrechnungshof im Zusammenhang mit dem Konjunkturpaket II gewonnenen Erkenntnisse bestätigen diese Annahmen, wobei die Erkenntnisse auch auf den Oberschwellenbereich dem Grunde nach übertragbar sind: Die Anhebung der Schwellenwerte und die damit verbundene Abkehr von Auftragsvergaben im Wege des offenen Verfahrens hat im Ergebnis dazu geführt, dass Verfahren länger dauerten, teurer wurden und regionale Bieter bevorzugt den Zuschlag erhielten. Das Abweichen von dem offenen Verfahren brachte damit keine Gewinne an Zeit und Schnelligkeit, sondern führte zu Kostensteigerungen. Diese gehen zu Lasten der Allgemeinheit. Zudem wurde damit aus Sicht der Prüfer eine Erhöhung der Korruptions- und Manipulationsrisiken in Kauf genommen.61

Gerade auch eine teilweise dezentrale Beschaffung, wie sie nun in Köln eingeführt wird, birgt die beschriebenen Risiken. Der Verzicht auf zentrale Ausschreibung, auf breiten Wettbewerb und auf Transparenz erhöht als Folge die Risiken für Bestechung und gezielte Absprachen zum Nachteil von Wettbewerb und Öffentlicher Hand. Will man diesen Risiken angemessen begegnen, so ist – wie so oft bei der Schaffung von Freiräumen – eine entsprechende Korrektur durch verstärkte Kontrollen geboten. Konsequenterweise müsste daher mit Blick auf die höhere Verantwortung dezentraler Stellen eine zentrale Revision für einen angemessenen Kontrolldruck sorgen. Zu befürchten ist aber, dass auch dies der vermeintlichen Verfahrenseffizienz zum Opfer fällt, weil anderenfalls die vordergründig beabsichtigten Effizienzsteigerungen nicht eintreten. Nachteile für öffentliche Haushalte und Schäden für die Allgemeinheit werden in den Hintergrund gerückt, ohne dass sie allerdings ausblieben.

Erschwerungen durch vergabefremde Kriterien

Soweit Vergabeverfahren inzwischen als zu aufwändig erscheinen, ist eine spannende und an die Politik zu richtende Frage, ob nicht viele der beklagten Komplikationen von Vergabeverfahren eher auf die sog. vergabefremden Kriterien zurückzuführen sind. Insoweit wäre die Politik gut beraten, das Vergaberecht von solchen Vorgaben zu befreien, die keinen Bezug zu wirtschaftlichen Beschaffungen aufweisen. Denn das primäre Ziel des Vergaberechts muss sein, wirtschaftliche Beschaffungen der Öffentlichen Hand zu angemessenen Preisen und mit niedrigem Korruptionsrisiko zu ermöglichen. Von diesem Ziel hat man sich mit der Novelle des Vergaberechts und den darüber hinaus vorherrschenden Praktiken innerhalb der öffentlichen Verwaltungen im Unterschwellenbereich leider weiter entfernt.

Fazit

Verfahrensrechtliche Änderungen bleiben nicht ohne Nebenfolgen. Wichtig ist daher, dass die Rechnungshöfe und die kommunalen Prüfämter die Auswirkungen der Verfahrensänderungen prüfen und analysieren. Die Ergebnisse dieser Prüfungen müssen offen und kritisch diskutiert und bewertet werden. Teil der Prüfung muss sein, ob mit den verfahrensrechtlichen Änderungen Korruptionsrisiken erhöht und – falls ja – wie diese abgesichert wurden. Dann wird sich zeigen, ob durch die nunmehr etablierten „Vereinfachungen“ der Verwaltungsaufwand wirklich reduziert oder nur verlagert, also gerade nicht eingespart wird. Wegen der weitgehenden Folgen von Korruption sind Verfahrensänderungen, die Korruptionsrisiken erhöhen, abzulehnen, sofern keine adäquate Absicherung vorgenommen wird.

61.) Bericht des Bundesrechnungshofes ist abrufbar unter: https://www.bundesrechnungshof.de/de/veroeffentlichungen/sonderberichte/langfassungen/2012-sonderbericht-auswirkungen-dervergabeerleichterungen-des-konjunkturpakets-ii-auf-die-beschaffung-von-bauleistungen-undfreiberuflichen-leistungen-bei-den-bauvorhaben-des-bundes.

 

Christian Heuking Dr. Christian Lantermann

Christian Heuking, Leiter der Arbeitsgruppe „Vergabewesen“, und
Dr. Christian Lantermann, Mitglied des Vorstands, Transparency International Deutschland e.V.