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Die Vergabe sozialer und anderer Dienstleistungen nach neuem Vergaberecht

Der Begriff der „sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen“ vereint so unterschiedliche Leistungsarten wie beispielsweise Krankentransport, Arbeitsmarktdienstleistungen, künstlerische Dienstleistungen, Betrieb von Kantinen, Rechtsberatung, Gefangenentransport, Bewachung- und Postdienste.

Nach der Vergaberechtsreform des Oberschwellenbereichs unterliegt die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen einem Sonderregime, welches durch einen Sonderschwellenwert und punktuelle Verfahrenserleichterungen gekennzeichnet ist. Die am 07.02.2017 im Bundesanzeiger ver- öffentlichte Unterschwellenvergabeordnung (UvgO), in Kraft getreten auf Bundesebene am 02.09.2017, geht den systematisch gleichen Weg und etabliert inhaltlich parallele Regelungen für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen im Unterschwellenbereich. Dieser Artikel gibt einen Überblick über die wesentlichen praktischen Auswirkungen der strukturell erheblich geänderten Systematik.

2. PRIVILEGIERUNG OBERHALB DES SONDERSCHWELLENWERTES

Nach neuem Vergaberecht vollzieht sich die Privilegierung auf andere Weise. Für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen gilt ein höherer Sonder-Schwellenwert von 750.000 € netto. Dementsprechend unterfallen weniger Auftragsvergaben als bisher dem Kartell-Vergaberecht des GWB und der VgV. Diejenigen Aufträge aber, die den höheren Schwellenwert erreichen oder übersteigen, müssen nun gemäß der normalen Systematik europaweit ausgeschrieben werden. Dabei hat der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber die Spielräume der Richtlinie 2014/24/EU nicht ausgeschöpft, die für soziale und andere besondere Dienstleistungen mangels grenzüberschreitender Dimension lediglich die Einhaltung der Grundprinzipien von Transparenz und Gleichbehandlung verlangt hatte. Zwar gilt gemäß § 130 GWB, §§ 64-66 VgV ein erleichtertes Beschaffungsregime. Dieses unterwirft allerdings die sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen zunächst grundsätzlich sämtlichen Vorschriften des GWB und der VgV, um dann lediglich punktuelle Ausnahmen vorzusehen.

2.1 Begriffsbestimmung „soziale und andere besondere Dienstleistungen“

§ 130 GWB enthält keine Legaldefinition der „sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen“, sondern verweist stattdessen auf den Anhang XIV zur neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Den darin aufgelisteten CPV-Codes kommt mithin erhebliche praktische und vergaberechtliche Bedeutung zu. Nur wenn sich die zu vergebende Leistungen einem der enthaltenen CPV-Codes zuordnen lässt, findet das erleichterte Sonder-Regime Anwendung. Umgekehrt gesprochen: Erfolgt fälschlicherweise eine Einordung in den Anhang XIV, drohen schwere Vergabefehler – etwa eine unzulässige de-facto-Vergabe durch Verzicht auf europaweite Ausschreibung bei Überschreitung des normalen, aber noch nicht des höheren Sonder-Schwellenwertes oder eine Wahl der falschen Verfahrensart. Unter Anhang XIV fallen beispielsweise Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen – relevant hier etwa Dienstleistungen von / für Krankenhäuser und Arbeitsmarktdienstleistungen nach SGB II, III und IX –, Dienstleistungen im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe – etwa Catering und Kantinenbetrieb –, Dienstleistung von Detekteien und Sicherheitsdiensten – etwa Wachdienste bei der Flüchtlingsbetreuung –, viele Dienstleistungen im juristischen Bereich sowie Postdienste. Elementar ist dabei, dass eine Bezugnahme auf eine CPV-Abteilung nicht automatisch eine Bezugnahme auch auf untergeordnete Unterteilungen der CPV-Nummern bedeutet. Daraus folgt z.B., dass im Bereich der Postdienste die praktisch und wirtschaftlich enorm relevanten, aber ziffernmäßig nicht erfassten Leistungen Post- und Paketbeförderung sowie -zustellung und Kurierdienste nicht nach den erleichterten Regelungen, sondern nach dem normalen vollumfänglichen Vergaberecht auszuschreiben sind. Eine ausreichende Begründung in der Vergabeakte für die Einordnung in die genau zu benennenden privilegierten CPV-Codes ist daher unerlässlich. 2.2 Punktuelle Erleichterungen nach GWB und VgV § 130 Abs. 1 GWB, § 65 Abs. 1 VgV räumen dem Auftraggeber ein Wahlrecht zwischen den Verfahrensarten ein. Neben der bereits allgemein nach neuem Vergaberecht bestehenden Wahlmöglichkeit zwischen offenem und nicht offenem Verfahren können auch das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft gewählt werden, ohne dass es dafür einer spezifischen Begründung bedarf. Lediglich das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf nur durchgeführt werden, wenn in der Vergabeakte das Vorliegen einer der Ausnahmetatbestände des § 14 Abs. 4 VgV begründet werden kann.

§ 130 Abs. 2 GWB erlaubt die Änderung eines Auftrags über soziale und andere besondere Dienstleistungen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens, sofern der Wert der Änderung nicht mehr als 20% des ursprünglichen Auftragswertes beträgt – die allgemeine Geringfügigkeitsregelung in § 132 Abs. 3 GWB begrenzt die vergabefreie Auftragsänderung dagegen auf 10% des ursprünglichen Auftragswertes.

Gemäß § 65 Abs. 2 VgV darf bei sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung gemäß § 103 Abs. 5 GWB, § 21 VgV maximal sechs Jahre betragen – und damit zwei Jahre länger als die in § 21 Abs. 6 VgV geregelte allgemeine Laufzeit von vier Jahren.

Der Auftraggeber darf gemäß § 65 Abs. 3 VgV kürzere Teilnahmeund Angebotsfristen vorsehen, als die in §§ 15 bis 19 VgV für die jeweilige Verfahrensart geregelten Mindestfristen. Grenze ist nach dem unberührt bleibenden § 20 VgV insbesondere die Angemessenheit der Fristen, bei deren Bestimmung die Besonderheiten und Komplexität der jeweiligen Dienstleistung zu berücksichtigen sind.

§ 65 Abs. 4 VgV suspendiert den Auftraggeber einer sozialen und anderen besonderen Dienstleistung von § 48 Abs. 3 VgV. Damit ist er nicht gezwungen, die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) durch den Bieter als vorläufigen Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen zu akzeptieren.

Eine Erweiterung der zulässigen Zuschlagskriterien für die inhaltliche Angebotswertung auf der vierten Wertungsstufe enthält § 65 Abs. 5 VgV. Für nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I Teil B hatten bereits nach altem Vergaberecht § 4 Abs 2 Satz 2 VgV a.F., § 5 Abs. 1 Satz 2 VgV a.F. die Berücksichtigung von Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals als Zuschlagskriterium erlaubt, dies aber auf eine Maximalgewichtung von 25% beschränkt. Nach der allgemeinen Vorschrift des § 58 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VgV dürfen bei personaldominierten Dienstleistungen neben der Qualität der Leistung nun bei allen Liefer- und Dienstleistungen auch Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals gewertet werden. Die prozentuale Beschränkung der Gewichtung auf 25% ist entfallen. Im Unterschied zur allgemeinen Regelung in § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV darf sich die Wertung von Erfolg und Qualität nach § 65 Abs. 5 VgV auf bereits erbrachte Leistungen beziehen. Die Leistungen können in der Vergangenheit sowohl beim ausschreibenden als auch bei anderen Auftraggebern erbracht worden sein. Das in § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV nicht genannte Erfolgskriterium bezieht sich auf den Zielerreichungsgrad der Dienstleistungen. Für Arbeitsmarktdienst eistungen nach SGB II und III nennt § 65 Abs. 5 Satz 2 VgV hierzu beispielhaft Eingliederungs- und Abbruchquoten, erreichte Bildungsabschlüsse und Beurteilungen früherer Vertragsausführungen. Letztere sind weder auf Verträge mit dem ausschreibenden Auftraggeber beschränkt noch muss die etwaige Schlechtleistung – anders als beim fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB – zu einer Sanktion wie Vertragskündigung, Schadensersatz o.Ä. geführt haben.

Nach altem Vergaberecht bestand bei nachrangigen Dienstleistungen oberhalb des Schwellenwerts lediglich eine Pflicht zur Einsendung, aber nicht zur Veröffentlichung einer Bekanntmachung des vergebenen Auftrags. Der Auftraggeber konnte im Formular wählen, ob er mit der Veröffentlichung einverstanden ist oder nicht. § 66 VgV stellt demgegenüber klar, dass sowohl der zu vergebende als auch der vergebene Auftrag über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Supplement zum EU-Amtsblatt bekannt zu machen ist, wie dies auch für andere Leistungen zu erfolgen hat. Das nach § 65 Abs. 4 VgV zu verwendende Bekanntmachungsformular Nr. 21 „Soziale und andere besondere Dienstleistungen – öffentliche Aufträge Richtlinie 2014/24/ EU“ weist die Besonderheit auf, dass es ein einziges Formular für die Auftragsbekanntmachung, die Bekanntmachung vergebener Aufträ- ge und die Vorinformation darstellt. Dies erschwert die praktische Handhabung, da nicht alle Teile des Formulars in jeder Verfahrenssituation auszufüllen sind und die Anleitung des Benutzers insoweit durch ein wenig komfortables Fußnotenwesen erfolgt.

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3. PRIVILEGIERUNG UNTERHALB DES SONDERSCHWELLENWERTES

Die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen unterhalb des Sonder-Schwellenwertes wird sich zukünftig nach der neuen UVgO vollziehen. Auf Bundesebene wurde die UVgO bereits mit Wirkung zum 02.09.2017 durch haushaltsrechtlichen Anwendungsbefehl in Kraft gesetzt; die Bundesländer werden nachziehen. 8 INHALTSVERZEICHNIS E-Book | VERGABERECHT 2018 Die UVgO etabliert eine Privilegierung sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen in der gleichen Systematik und mit inhaltlich parallelem Ergebnis wie GWB und VgV. Auch nach der UVgO unterfallen diese Leistungen grundsätzlich den normalen Vorschriften der UVgO, erfahren aber punktuelle Sonderregelungen. Diese finden sich in § 49 UVgO, der einzigen Vorschrift, die sich speziell auf soziale und andere besondere Dienstleistungen bezieht.

3.1 Begriffsbestimmung „soziale und andere besondere Dienstleistungen“

Zur Begriffsbestimmung sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen verweist § 49 Abs. 1 UVgO auf § 130 Abs. 1 GWB und damit letztlich auf Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU.

3.2 Punktuelle Erleichterungen nach der UVgO

Nach § 49 Abs. 1 UVgO steht öffentlichen Auftraggebern nicht nur – wie allgemein nach der UVgO – die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb, sondern darü- ber hinaus auch die Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung. Für die Beschränkte Ausschreibung und die Verhand ungsvergabe jeweils ohne Teilnahmewettbewerb verbleibt es demgegenüber bei der Notwendigkeit eines geschriebenen Ausnahmetatbestandes nach § 8 Abs. 3 und 4 UVgO.

§ 49 Abs. 2 UVgO enthält die gleiche Erweiterung der zulässigen personen- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien wie § 65 Abs. 5 VgV.

Aber was ist mit den übrigen punktuellen Erleichterungen des Oberschwellenbereichs – zu zulässigen Auftragsänderungen, zur maximalen Laufzeit von Rahmenvereinbarungen, zur Suspension von der EEE und von den zwingenden Mindestfristen? Warum finden diese Oberschwellen-Erleichterungen keine Entsprechung in § 49 UVgO? Weil sie im Unterschwellenbereich ohnehin für alle Leistungen gelten und es deswegen keiner Sonderregelungen für soziale und andere besondere Dienstleistungen bedarf. Auftragsänderungen sind nach § 47 Abs. 2 UVgO generell bis zu 20% des ursprünglichen Auftragswertes zulässig, § 35 UVgO etabliert keine Pflicht zur Akzeptanz der EEE wie § 48 Abs. 3 VgV und § 13 UVgO enthält keine zwingenden Mindest-Teilnahmeund Angebotsfristen außer dem Angemessenheitsgebot.

Kirstin van de Sande, Rechtsanwältin und Salaried Partner, HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK, Düsseldorf