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Positive Regelung der vergaberechtsfreien In-House-Geschäfte in § 108 GWB – alle Rechtsfragen geklärt?

I. Einleitung

Seit 18.04.2016 ist mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts62 auch der gesamte Komplex der sog. „In-House-Geschäfte“ und der interkommunalen Kooperation einer positiv-rechtlichen Regelung zugeführt worden, wie dies bereits in den drei Richtlinien63 angelegt war.

Der Gesetzgeber hat sich mit einigen kleinen Ausnahmen auch in diesem Bereich für eine fast wortgetreue Übernahme der Richtlinienbestimmungen entschieden. Dem gesamten Komplex der In-House-Geschäfte und interkommunalen Kooperationen wurde ausgehend von den Leitentscheidungen des EuGH, Teckal64 einerseits und Stadtreinigung Hamburg65 andererseits, in den letzten 15 Jahren eine immer umfänglichere Behandlung durch die Rechtsprechung zuteil.

II. Neue Struktur der In-House-Geschäfte

Anders als die richterrechtliche Rechtsfigur des In-House-Geschäftes ist nunmehr in § 108 GWB eine ausdrückliche Ausnahme von der ansonsten bestehenden Anwendbarkeit des Vergaberechts geregelt worden. Bislang ging man davon aus, dass es sich bei einem In-House-Geschäft gerade nicht um einen öffentlichen Auftrag i. S. d. Vergaberechts handelte. Eine derartige Sichtweise, nämlich als teleologische Reduktion des Auftragsbegriffs, musste sich der EuGH seinerzeit schon deshalb zu Eigen machen, weil er sonst von dem Grundsatz abgewichen wäre, wonach Ausnahmen von der Anwendung des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts, auch des Sekundärrechts, über die bereits in diesem Recht geregelten Ausnahmen hinaus nicht anerkannt werden können.66 Der Umstand, dass es sich um explizite Ausnahmebestimmungen handelt, die nunmehr gesetzlich kodifiziert sind, führt allerdings nicht dazu, dass die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der unterschiedlichen Varianten von In-House-Geschäften und Kooperationsfällen keine Anwendung mehr finden würden.

Während im Gefolge der Teckal-Rechtsprechung67 zwei Voraussetzungen des In-House-Geschäftes, nämlich die Kontrolle der den Auftrag erfüllenden Einheit durch den oder die Auftraggeber wie über eine Dienststelle und die Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die an ihr beteiligten Auftraggeber, unterschieden wurden, sind es nun in § 108 Abs. 1 GWB drei Voraussetzungen, weil die Frage einer privaten Beteiligung an der beauftragten Einheit, die seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Stadt Halle68 als Gesichtspunkt der Ausübung der Kontrolle begriffen worden war, nunmehr in § 108 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB einer selbständigen Regelung zugeführt wurde.

III. Ausdrücklich geregelte Streitfragen

Der Gesetzgeber hat eine ganze Reihe von Streitfragen, die zuvor die Rechtsprechung zu beantworten hatten, oder die noch offen geblieben waren, nunmehr durch ausdrückliche Regelung geklärt. Nur einige seien hier behandelt.

62.) BGBl. I, S. 203.
63.) Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. Nr. L 94, S. 1.; Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. Nr. L 94, S. 65.; Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch die Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. Nr. L 94, 243.
64.) EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I 8121, Rn. 50 – Teckal.
65.) EuGH, Urt. v. 9.6.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg.
66.) Vgl. vor allem EuGH, Urt. v. 12.12.1995, Rs. C-399/93, Slg. 1995, I-4515, Rn. 23; Urt. v. 12.2.1996, Rs. C-92/96, Slg. 1998, I-505, Rn. 31; Urt. v. 7.9.1999, Rs. C-216/97, Slg. 1999, I-4947, Rn. 12.
67.) EuGH, Urt. v. 18.11.1999, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I 8121, Rn. 50 – Teckal.
68.) EuGH, Urt. 11.1.2005, Rs. C-26/03, Slg. 2005; I-1 – Stadt Halle.

1. Kontrollkriterium

Es lässt sich nur dann von einem Eigengeschäft sprechen, wenn die Auftragnehmereinheit von der Auftraggebereinheit so kontrolliert wird, dass im wahren Sinne von einer Eigenerfüllung der Aufgabe geredet werden kann. Dies betrifft zunächst die Frage, auf welche Weise eine Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer ausgeübt wird. Dieses Kriterium ist durch die gesetzliche Definition in § 108 Abs. 2 GWB durch Übernahme der entsprechenden Rechtsprechung69 mit einer selbständigen Definition versehen worden. Dies heißt jedoch nicht, dass die dort genannten Tatbestandsmerkmale, wonach eine Kontrolle vermutet werden soll, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt, nicht mehr auslegungsfähig oder auslegungsbedürftig wäre. Bemerkenswert ist, dass, ungeachtet der seinerzeit durch den EuGH geäußerten Zweifel an einer mittelbaren Kontrolle70 nunmehr im § 108 Abs. 2 Satz 2 GWB die Möglichkeit der mittelbaren Kontrolle eines Auftragnehmers durch einen an ihm beteiligten Auftraggeber ausdrücklich erlaubt wird. Vor der Verabschiedung der drei neuen Vergaberichtlinien war nicht mit der letzten Konsequenz geklärt worden, inwieweit sog. inverse (also bspw. von der Tochter an die Mutter), horizontale (also bspw. zwischen zwei Schwesterunternehmen eines Konzerns) oder diagonale In-House-Geschäfte (bspw. zwischen einem Enkelunternehmen des Auftraggebers und einem anderen Tochterunternehmen, das nicht zugleich die Mutter des Enkelunternehmens ist) zulässig sein sollten. Dies wurde nach dem Sinn und Zweck des In-House-Geschäftes in der Literatur mitunter befürwortet.71 Es wird nunmehr ausdrücklich in § 108 Abs. 3 GWB für zulässig erklärt.

2. Tätigkeitskriterium

Gleichsam in Kodifizierung der Rechtsprechung des EuGH ist auch die zweite Voraussetzung für ein vergabefreies In-House-Geschäft ins Gesetz aufgenommen worden, das sogenannte Tätigkeitskriterium. Hier wurde, insoweit Rechtsunklarheiten beseitigend, die Frage geklärt, welcher Umfang der Tätigkeiten des Auftragnehmers für den Auftraggeber wesentlich ist. Denn es wurde in § 108 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB in quantitativer Hinsicht 72, durchaus großzügig, eine in der Praxis handhabbare 80 %-Schwelle eingezogen. Eine weitere Streitfrage bestand jedoch darin, was in qualitativer Hinsicht zu diesen Tätigkeiten gehört. Hier enthält das Gesetz, wie schon die Richtlinien, eine besondere Formulierung, die so in der Rechtsprechung noch nicht verwendet worden war. Nunmehr wird verlangt, dass „mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde“. Es fragt sich deshalb nun, was „Aufgaben“ sind, […] „mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde“.

Seinerzeit wurde lediglich von Tätigkeiten für den Auftraggeber gesprochen. Relevant war aber die Frage, inwieweit Tätigkeiten für Dritte zu berücksichtigen seien, die vom Auftraggeber veranlasst sind. Bei der Beurteilung der Frage, was Leistungen für die an der beauftragten Gesellschaft beteiligte Körperschaft betrifft, stellte der EuGH seinerzeit nicht auf eine zivilrechtliche Leistungs-/Gegenleistungsbeziehung ab, sondern bezog ausdrücklich auch Leistungen an Dritte ein.73 Der EuGH nannte bei der Frage, wann einem Auftraggeber die Leistungen an diese Dritten zuzurechnen seien, als mögliche Verbindungswege nicht nur eine „Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber“, sondern sprach daneben auch „von Konzessionen oder anderen von der Körperschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen“.74 Von welcher Art die Rechtsbeziehungen nun aber sein mussten, hatte der EuGH nicht beantwortet. In der Praxis stellte sich dabei etwa die Frage, ob ein kommunales Unternehmen, welches seine Einnahmen zu einem Großteil mit den Bürgern der Gemeinde erzielt, etwa weil es an diese Strom, Gas oder Wärme liefert, noch als in-house-fähig eingeordnet werden kann. Immerhin sind die Gemeinden nach dem jeweiligen Kommunalrecht (nur) befähigt, Unternehmen zu gründen, die einen öffentlichen Zweck erfüllen, also der Daseinsvorsorge in der Gemeinde dienen. Die Gemeinden bedienen sich zur Erfüllung ihrer Daseinsvorsorgeaufgaben gerade auch verselbstständigter kommunaler Unternehmen.

Das OLG Hamburg75 freilich nahm hierzu eine sehr restriktive und für kommunale Unternehmen problematische Sichtweise ein. In einem – durchaus von typischen Stadtwerken abweichenden76 – Fall eines 100 %-igen städtischen Unternehmens vertrat der dortige Vergabesenat die Ansicht, die Umsätze, die eine städtische Gesellschaft beim Strom- und Gasvertrieb mit Privatkunden erzielt hatte, könnten nicht als Tätigkeiten für die Stadt begriffen werden. Es verlangte für eine Zurechnung einen Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsbeziehung und dem Umsatz. Daran fehle es bei Stromlieferungen der Eigengesellschaft an städtische Privatkunden, weil diese unter einer Vielzahl von Anbietern für die Belieferung mit Strom wählen könnten, von denen die Gesellschaft nur einer sei. Welchen Anbieter der Privatnutzer bevorzuge, beruhe auf seiner autonomen Entscheidung. Auch das OLG Frankfurt77 hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung, namentlich des BGH oder des EuGH, liegt hierzu nicht vor.

69.) EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585, Rn. 65 – Parking Brixen.
70.) EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, Slg. 2006, I 2137, Carbotermo, Rn. 39.
71.) Vgl. Dreher, NZBau 2004, 14 (18 f.).
72.) Der EuGH, Urt. v. 19.4.2007, Rs. C-295/05, Slg. 2007, I-2999 Asemfo/Tragsa, hatte jedenfalls 90 % als wesentlich betrachtet.
73.) Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-314/04, Slg. 2006, I-4137, Rn. 66 – Carbotermo.
74.) EuGH, a. a. O., Rn. 65 – 67.
75.) OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, VerG 5/10, VergabeR 2011, 614.
76.) Das Unternehmen war erst neu gegründet worden und niemals Grundversorger i. S. des § 36 EnWG gewesen, sondern hatte seine Kunden im allgemeinen Wettbewerb gewonnen.
77.) OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.8.2011, 11 Verg 3/11, VergabeR 2011, 614 (618).

Wenn nunmehr der Begriff des Betrauens, der aus Art. 106 Abs. 2 AEUV geläufig ist, verwendet wird, besteht nach Ansicht des Verfassers durchaus die Möglichkeit einer weiteren Betrachtung. Aus dem Begriff des Betrautseins wird zum Teil abgeleitet, dass nunmehr allgemein auch Tätigkeiten der Daseinsvorsorge zu berücksichtigen seien, zumindest, wenn diesen ein Art. 106 Abs. 2 AEUV entsprechender formeller Betrauungsakt zugrunde liege.78 Dies ließe immerhin eine Erweiterung des Kreises der In-House-Beziehungen zu. Noch offen ist dabei freilich, ob eine Betrauung kraft gesellschaftsvertraglicher Aufgabenzuweisung, wie regelmäßig bei kommunalen Stadtwerken, ggf. unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung, genügen kann. Einen expliziten Anhalt für eine erweiternde Sichtweise kann man aus den Gesetzgebungs- bzw. Rechtsetzungsmaterialien nicht ohne weiteres entnehmen. Eine materielle Änderung der zu berücksichtigenden Tätigkeiten war deshalb vermutlich wohl nicht beabsichtigt.79 Auch aus den Begründungserwägungen zur Richtlinie 2014/24/EU ergibt sich nichts, was bei der qualitativen Betrachtung des Wesentlichkeitskriteriums auf eine Ausdehnung des Verständnisses hinweisen würde. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass der europäische Gesetzgeber immerhin mit dem Begriff des Betrautseins ein selbstständiges Tatbestandsmerkmal geschaffen hat, dass nicht zwingend mit der bisherigen Rechtsprechung in eins gesetzt werden muss. Offen ist freilich, ob sich der Unionsgesetzgeber der Problematik überhaupt bewusst war. Eine Erweiterung wurde meist nur im Bereich der quantitativen Betrachtung diskutiert (vgl. o.).

3. Unzulässigkeit direkter privater Beteiligung

Eine materielle Erweiterung wird man im jeden Fall in dem durchaus abgeschwächten Kriterium des Fehlens einer direkten privaten Kapitalbeteiligung sehen müssen. Denn hier werden nicht nur bestimmte Formen einer direkten privaten Kapitalbeteiligung, wenn sie nämlich gesetzlich vorgesehen sind (wie z. B. bei einigen gesetzlichen Wasserverbänden) und keine Sperrminorität enthalten, zugelassen. Vielmehr beschränkt sich die private Kapitalbeteiligung auch nur auf direkte Formen, sodass eine private Beteiligung auf der Ebene des Gesellschafters möglich ist.80 Um Umgehungen zu verhindern, wird man hier freilich solche Konstruktionen auch als unmittelbare Beteiligung ansehen müssen, in denen lediglich zum Zwecke einer Beteiligung eine Gesellschaft zwischengeschaltet wird.

4. Geltung für öffentliche Sektorenauftraggeber

Bemerkenswert ist schließlich, dass nach § 108 Abs. 8 GWB die Ausnahmen über die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nicht nur im Bereich der Konzessionen (was schon der EuGH81 anerkannt hatte), sondern auch für Sektorenauftraggeber Geltung erheischen, die zugleich öffentliche Auftraggeber sind, was früher umstritten war.

IV. Fazit

Wird nun der Titel dieses kurzen Beitrags aufgegriffen, so ist festzustellen, dass durchaus eine Vielzahl von Streitfragen aus der Vergangenheit, die freilich zu ihrem größten Teil auch durch den EuGH bereits behandelt worden waren, gelöst wurden. Was das sogenannte Tätigkeitskriterium betrifft, so sollte die Neufassung der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in § 108 GWB jedenfalls Anlass dafür zu sein, die gewiss wettbewerbsaffine, aber vor dem Hintergrund der durch Art. 4 Abs. 2 EUV geschützten kommunalen Selbstverwaltung verfehlte Linie zu verlassen, bei der der Daseinsvorsorgeauftrag kommunaler Unternehmen vergessen wurde.

78.) Vgl. Ziekow, NZBau 2015, 258.
79.) Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, BT-Drs. 18/6281, 76 ff.
80.) Gesetzesbegründung, a.a.O., Einzelbegründung zu § 108.
81.) EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Slg. 2005, I-8585,– Parking Brixen.

 

Dr. Sascha MichaelsDr. Sascha Michaels
Rechtsanwalt
Becker Büttner Held, Berlin