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Rechts- und Abrechnungsprobleme bei Kündigung eines öffentlichen Auftrags nach § 133 GWB

Mit Inkrafttreten der Vergaberechtsmodernisierung seit dem 18.04.2016 sind durch § 133 GWB n.F. bisher nicht existierende Kündigungsrechte öffentlicher Auftraggeber für bestehende Verträge im Falle einer wesentlichen Vertragsänderung geschaffen worden.

Die geänderten, teilweise auch in § 8 Abs. 3 VOB/B umgesetzten Regelungen bereiten der Praxis Kopfzerbrechen, weil zahlreiche Details unklar geblieben sind. Drohen nun bei vielen Nachträgen, Verlängerungen und Produktmodifikationen in bestehenden Vertragsverhältnissen Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel einer Neuausschreibung? Auch die Details einer Abrechnung nach der Vertragskündigung wegen wesentlicher Änderungen sind noch ungeklärt. Dieser Beitrag versucht, etwas Licht ins Dunkel zu bringen.

1. Vergabepflichtige und nicht-vergabepflichtige Vertragsänderungen

Nach dem neu geschaffenen Kündigungsrecht können Öffentliche Auftraggeber nach § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB einen öffentlichen Auftrag während der Vertragslaufzeit kündigen, wenn eine wesentliche Änderung des Vertrags vorgenommen wurde, die nach § 132 GWB ein neues Vergabeverfahren erfordert hätte. § 132 Abs. 1 GWB zählt Beispiele für wesentliche Änderungen auf. Sie liegen – vereinfacht dargestellt – vor, wenn mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter oder die Annahme eines anderen Angebotes ermöglicht oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten. Des Weiteren liegt eine wesentliche Vertragsänderung vor, wenn mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zu Gunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war, mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird oder ein neuer Auftragnehmer den bisherigen Auftragnehmer – in anderen als den in § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB vorgesehenen Fällen – ersetzt.

Gehören die vorgenommenen Vertragsänderungen nicht in diese Kategorien, können sie vergaberechtlich unbedenklich vorgenommen werden. Unwesentliche Änderungen sind nämlich, wie sich aus einem Umkehrschluss zu § 132 Abs. 1 GWB ergibt, stets zulässig. Als regelmäßig unwesentlich dürften z.B. immer wieder auftretende, relativ geringe Auftragswerterhöhungen aufgrund zeitlicher Verlängerungen ohne Änderung des Vertragsinhalts (Kosten für Stillstandszeiten, Verzögerungs- oder Beschleunigungskosten) oder die Wahl teurerer Ausstattungsgegenstände und Komponenten aus gängigen Produktlinien bei ansonsten gleichbleibendem Leistungsinhalt anzusehen sein. Sie hätten, selbst wenn sie bereits zum Vergabezeitpunkt bekannt gewesen wären, keine wettbewerbliche Auswirkung gehabt und auch keine anderen Bieter angezogen. In solchen Fällen begründet § 132 Abs. 1 GWB kein Kündigungsrecht (Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 6. Aufl., Rn. 175b)

§ 132 Abs. 2 GWB enthält die maßgeblichen Ausnahmetatbestände. Danach sind Auftragsänderungen, selbst wenn sie sich als wesentlich i.S.d. § 132 Abs. 1 GWB darstellen („unbeschadet“), ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens unter bestimmen Voraussetzungen zulässig:

  • a) Nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB müssen zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sein, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, wobei ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre. Damit sind typische Nachträge erfasst, die ein öffentlicher Auftraggeber in einem Bauvertrag sogar nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B anordnen darf oder die in Liefer- und Dienstleistungsverträgen oft nach Vertragsbeginn zwischen den Parteien vereinbart werden. Das können aufwändigere Arbeiten in der Baugrube wegen einer veränderten Gebäudestatik sein oder auch zusätzlich erforderliche Software-Anpassungen in einem IT-Auftrag. Bei solchen Änderungen ist meist auch aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im laufenden Projekt ein Wechsel des Auftragnehmers nicht möglich und nur mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber machbar.
  • b) Ein weiterer Ausnahmetatbestand ist in § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB geregelt. Danach muss die Vertragsänderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden sein, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Es handelt sich etwa um Umstände wie Erschwernisse aus dem Baugrund oder der Altsubstanz bei Baumaßnahmen oder unvorhersehbare technische Schnittstellenprobleme, wie sie während der Implementierung technischer Produkte bei Liefer- oder Dienstleistungen auftreten können.

In diesen Fällen darf nach § 132 Abs. 2 S. 2 GWB der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen des Auftrags gilt diese Beschränkung jedoch nur für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die vergaberechtlichen Vorschriften zu umgehen. Mehrere Änderungen, selbst wenn sie in Summe den Auftragswert um mehr als 50% erhöhen, sind somit noch zulässig und führen nicht zu einer Neuausschreibungspflicht (Leinemann, a.a.O., Rn. 175g). Kommt es daher bei einem Projekt zu mehr als einer Verdoppelung der Kosten, muss dies nicht mit einer Neuausschreibungspflicht verbunden sein.

Schließlich kann ein Auftrag nach § 132 Abs. 3 GWB ohne neues Vergabeverfahren zulässigerweise geändert werden, wenn sich sein Gesamtcharakter nicht ändert und der Wert der Änderung bei Bauaufträgen nicht mehr als 15%, sonst 10% des ursprünglichen Auftragswerts beträgt. Zusätzlich darf die Änderung die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 GWB nicht überschreiten. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob die Änderung wegen anderer Merkmale möglicherweise nach § 132 Abs. 1 GWB als wesentlich gelten müsste. Weil die Änderungen hier nur einen geringen Umfang haben, bedürfen sie keiner Bekanntmachung.

2. Kündigungsrecht

Ein Kündigungsrecht des öffentlichen Auftraggebers besteht – in den hier betrachteten Fällen – nur bei einer wesentlichen Vertragsänderung i.S.d. § 132 Abs. 1 GWB.

Fehlt es hingegen an einer wesentlichen Änderung des öffentlichen Auftrags, besteht auch kein Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 133 GWB bzw. § 8 Abs. 3 VOB/B. Der Pferdefuß liegt dann darin, dass der öffentliche Auftraggeber nach § 132 Abs. 5 GWB die Beauftragung solcher Nachträge im EU-Amtsblatt bekannt machen muss. Unterbleibt dies, droht die Unwirksamkeit der Nachtragsbeauftragung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wenn sie rechtzeitig vor der Vergabekammer angegriffen wird.

Kommt es im Einzelfall doch zu einer Überschreitung der Wertgrenzen, kann allein der Auftraggeber – nicht jedoch der Auftragnehmer (!) – aufgrund des neu geschaffenen Rechts nach § 133 Abs. 1 GWB den Vertrag kündigen. Es muss lediglich eine wesentliche Vertragsänderung vorgenommen worden sein, die nach § 132 GWB ein neues Vergabeverfahren erfordert hätte. Der Auftraggeber kann damit selbst durch die Anordnung von Nachtragsleistungen eine wesentliche Vertragsänderung im Rechtssinne herbeiführen und eigenständig ein sonst nicht bestehendes Kündigungsrecht begründen. Darin liegt aus Sicht der Bieter/ Auftragnehmer die Brisanz der Vorschrift. Auch ohne Kündigung trägt der Auftragnehmer das volle Risiko einer möglichen Unwirksamkeit des gesamten Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wenn der Auftraggeber nicht kündigt, gleichwohl aber eine Bekanntmachung der (wesentlichen) Auftragsänderung unterlässt. Eine Möglichkeit zur Heilung der Unwirksamkeitsgründe hat der Auftragnehmer nicht. Als eigenes Druckmittel wird ihm aber in dieser Situation ein „umgekehrtes Leistungsverweigerungsrecht“ aus § 242 BGB zuzugestehen sein, weil ihm zwar Nachträge beauftragt wurden, diese aber vertragsrechtlich nach Grund und Höhe nicht „sicher“ sind und sogar die Kündigung des Gesamtvertrags auslösen können. Der Auftragnehmer kann nämlich nicht zuverlässig beurteilen, ob mit der Zusatzbeauftragung vielleicht eine erneute Ausschreibungspflicht des Auftraggebers begründet wird und deshalb mindestens nach § 132 Abs. 5 GWB eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt erforderlich wäre, um die Gefahr einer Unwirksamkeit der Beauftragung auszuschließen. Der Auftragnehmer kann daher die Ausführung solch kritischer Mehrleistungen von einem Kündigungsverzicht des Auftraggebers und einer Bekanntmachung abhängig machen (Leinemann, VOB/B-Kommentar, 6. Aufl., § 2 Rn. 379ff.).

3. Abrechnung nach Kündigung

Kommt es zu einer Kündigung bei Auftragsausführung, gilt für die Abrechnung § 133 Abs. 2 GWB. Danach kann der Auftragnehmer nur seine bisher erbrachten Leistungen abrechnen, mehr jedoch nicht. Entgangene Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn erhält der Auftragnehmer nicht mehr.

Gleichwohl können ihm trotz dieser ungewöhnlich weitgehenden Beschränkung seiner Ansprüche nach Kündigung weitere Ansprüche zustehen, denn nach § 133 Abs. 3 GWB wird „die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.“ Nimmt der Auftraggeber ohne Rücksicht auf die Regelung des § 132 GWB Auftragserweiterungen vor, liegt darin eine Verletzung seiner gesetzlichen Verpflichtungen zur Einhaltung des Vergaberechts. Zugleich missachtet der Auftraggeber seine Rücksichtnahme- und Kooperationspflichten, die gegenüber dem Auftragnehmer bestehen. Das kann einen Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 133 Abs. 3 GWB i.V.m. § 280 BGB begründen (Leinemann, a.a.O., Rn. 175k). Dieser Anspruch umfasst dann alle dem Auftragnehmer entstandenen Kosten sowie entgangene Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn, so dass eine ähnliche Rechtsfolge wie nach § 649 BGB besteht. Nach dieser Vorschrift sind bereits geleistete vertragsbezogene Personal- und Sachkosten, Allgemeinen Gemeinkosten und der kalkulierte Gewinn zu erstatten (BGH, Urteil vom 27.04.2006, VII ZR 175/05).

4. Fazit

Künftig muss gerade bei lang laufenden öffentlichen Aufträgen die Wesentlichkeit evtl. Änderungen nach § 132 GWB beachtet werden. Zwar kann der Auftraggeber bei erheblichen Umfangserweiterungen den Vertrag nach § 133 GWB kündigen; wegen der komplizierten Kündigungsfolgen ist dies jedoch nicht ratsam. Muss es zu Auftragserweiterungen kommen, empfiehlt sich ein Kündigungsverzicht des Auftraggebers und eine Bekanntmachung vor Ausführung, um den Vertrag rechtssicher zu erhalten. Damit ist beiden Vertragsparteien am besten gedient.

 

Prof. Dr. Ralf LeinemannProf. Dr. Ralf Leinemann
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Partner
Leinemann Partner Rechtsanwälte, Berlin