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Transparenz um jeden Preis – erste Erfahrungen im Umgang mit § 41 Abs. 1 VgV

Für europaweite Vergabeverfahren schreiben § 41 Abs. 1 VgV und § 41 Abs. 1 SektVO einheitlich neue Transparenzpflichten hinsichtlich der Vergabeunterlagen vor. Danach muss der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse angeben, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

Auch nach der nunmehr erfolgten Einführung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für den Bund und seine Behörden werden in § 29 Abs. 1 UVgO nahezu wortgleiche Transparenzpflichten in Bezug auf die Vergabeunterlagen auferlegt. Was für offene Verfahren zu einer echten Erleichterung für die Bieter geführt hat, die nun nicht mehr zuerst Kontakt (früher teilweise sogar erst nach Kostenüberweisungen) mit der Vergabestelle aufnehmen müssen, erweist sich in zweistufigen Verfahren – nicht ganz unerwartet – für die Praxis als wenig tauglich.

Nun hat das OLG München bestätigt: Auch im zweistufigen Verfahren, insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, sind die maßgeblichen Vergabeunterlagen im Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung zugänglich zu machen. Vielleicht auch mit Blick auf die Herausforderungen für den Praktiker, enthält der Beschluss jedoch die Einschränkung „jedenfalls soweit diese in einer finalisierten Form vorliegen können“.

Anhand dieser Entscheidung und erster Praxiserfahrungen soll der Umgang mit dem unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Abruf von Vergabeunterlagen über eine elektronische Adresse hier beleuchtet werden.

1. DIE ENTSCHEIDUNG DES OLG MÜNCHEN VOM 13.03.2017, VERG 15/16

In dem vom OLG München entschiedenen Fall schrieb die öffentliche Sektoren-Auftraggeberin die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Dazu veröffentlichte sie zusammen mit der Bekanntmachung die Vergabeunterlagen für den Teilnahmewettbewerb, nicht jedoch die Angebotsunterlagen (insbes. Leistungsbeschreibung, Vertrag, Zuschlagskriterien). Im Nachprüfungsverfahren war u. a. Streit darüber entstanden, ob es sich bei dem fehlenden Zugang zu den Vergabeunterlagen für die zweite Verfahrensstufe um die Verletzung einer bieterschützenden Vorschrift handelt. Der Senat bejaht dies und führt in seiner Entscheidung aus, dass in der verspäteten Zurverfügungstellung der Angebotsunterlagen ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 SektVO liegt.

Danach müssen die Vergabeunterlagen auch im zweistufigen Vergabeverfahren, insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bereits mit der Auftragsbekanntmachung allen interessierten Unternehmen bereitgestellt werden, jedenfalls soweit diese Unterlagen bei der Auftragsbekanntmachung in einer finalisierten Form vorliegen können. Die äußerst knappe Begründung des Vergabesenats verweist auf die amtliche Begründung zu § 41 SektVO23 sowie darauf, dass der maßgebliche Artikel 73 Richtlinie 2014/25/EU nicht zwischen ein- und zweistufigen Verfahren unterscheidet. Zudem macht ein Interessent die Entscheidung über seine Teilnahme auch davon abhängig, nach welchen Kriterien im weiteren Verlauf des Verfahrens der Zuschlag erteilt werden soll.

Wenn die Kriterien – wie in dem vom OLG München entschiedenen Fall – nur in den Vergabeunterlagen mitgeteilt werden, dann sind diese mit der Auftragsbekanntmachung zu veröffentlichen.

2. WAS BEDEUTET DIE ENTSCHEIDUNG FÜR DIE VERGABEPRAXIS?

Die Entscheidung bestätigt den Unmut, der sich während der Umsetzungsphase der Richtlinien deutlich machte, dass Vergabeunterlagen auch in zweistufigen Verfahren bereits mit der Bekanntmachung zugänglich zu machen sind. Der Praxis, Vergabeunterlagen in der Bewerbungsphase abschließend fertigzustellen oder die Zeit für noch ausstehende interne abschließende Abstimmungsprozesse zu nutzen, erteilten schon die Richtlinienbestimmungen eine Absage.

Gerade in den zweistufigen Verfahren zeigt sich jedoch, dass diese Forderung nach Transparenz um jeden Preis kurioserweise Intransparenz schafft. Nach dem Wortlaut der Vorschriften sind vom Zugang die Vergabeunterlagen erfasst. Dabei handelt es sich – am Beispiel des § 29 VgV – in der Regel um das Anschreiben, die Bewerbungsbedingungen einschließlich der Angabe von Eignungs- und Zuschlagskriterien und die Vertragsunterlagen.

Die frei von Registrierung verpflichtende Zugangsgewährung stellt dabei letztlich eine Veröffentlichungspflicht dar, denn der Auftraggeber hat keine Möglichkeit nachzuhalten, wer die Unterlagen abruft. In Offenen Verfahren ohne Fragen während der Angebotsphase wissen Auftraggeber noch nicht einmal, ob überhaupt Interesse an der Vergabe besteht.

Statt für Klarheit, sorgt die Veröffentlichungspflicht auch deshalb für Intransparenz, weil sich gerade Interessenten, die sich nicht ständig an Vergaben beteiligen oder nicht über große Bid-Teams verfügen, fragen, weshalb sämtliche Vergabeunterlagen, also auch die für die Angebotsphase, bereits mit der Auftragsbekanntmachung veröffentlicht werden. Es entsteht Unsicherheit, ob wirklich erst ein Teilnahmeantrag oder doch bereits ein (indikatives) Angebot einzureichen ist. Im besten Fall nimmt der Interessent seine Unsicherheit zum Anlass für eine Frage an den Auftraggeber. Kommt es vor, dass zum Ablauf der Bewerbungsfrist ein Angebot eingereicht wird, ist die Enttäuschung doppelt, wenn es nicht gelingt, bei der Auswahl im Teilnahmewettbewerb erfolgreich abzuschließen.

Zudem zieht die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen die Pflicht auf Seiten der Auftraggeber nach sich, bereits im Erstellungsstadium sensibel zu hinterfragen und zu prüfen, inwieweit „vertrauliche Informationen“ enthalten sind, die einer Veröffentlichung entgegenstehen. Dabei sollten Auftraggeber stets prüfen, ob von einer elektronischen Zurverfügungstellung infolge sensibler Informationen abgesehen werden kann bzw. muss.24 Das kann im Einzelfall zu praktischen Herausforderungen führen.

3. WIE IST ZUKÜNFTIG MIT NOTWENDIGEN ÄNDERUNGEN AN DEN VERGABEUNTERLAGEN UMZUGEHEN?

Bereits im Teilnahmewettbewerb kann es infolge von Bewerberfragen zu Anpassungen der Angebotsunterlagen kommen. Bei stringenter Anwendung des § 41 Abs. 1 VgV sind die jeweils überarbeiteten Vergabeunterlagen, insbesondere auch die Änderungen an den Angebotsunterlagen, jedenfalls dann zu veröffentlichen, wenn der Auftraggeber keine Registrierung verlangt hat. Die Folge: Mehrere Versionen einer Angebotsunterlage „kursieren“ dann bei den Interessenten. Dies kann dazu führen, dass im zweiten Verfahrensschritt ein Angebot auf Grundlage „veralteter“ Angebotsunterlagen eingereicht wird. Ist dieses Angebot dann bereits zwingend wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen auszuschließen? Das wird man im Grundsatz bejahen müssen; jedenfalls dann, wenn der Bieter sich nicht auf der Vergabeplattform, die der Auftraggeber nutzt, freiwillig registriert hat. Denn dann obliegt ihm die Holschuld hinsichtlich der Informationen im Vergabeverfahren.  25 Um dem entgegenzuwirken, können Auftraggeber beispielsweise die Registrierung nach dem erstmaligen Abruf der Vergabeunterlagen von den Interessenten gemäß § 9 Abs. 1 VgV verlangen oder im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Abgabe eines (indikativen) Angebots an die ausgewählten Bieter noch einmal auf die – bis dahin erfolgten – Änderungen an den Angebotsunterlagen hinweisen. Dafür bietet sich etwa ein ausdrücklicher Hinweis, verbunden mit der Benennung des aktuellen Stands der Leistungsbeschreibung und des Vertragsentwurfs, in dem Dokument zur Aufforderung zur Angebotsabgabe an.

4. WANN MÜSSEN DIE UNTERNEHMEN FEHLER IN DEN VERGABEUNTERLAGEN RÜGEN?

Aber auch aus Sicht der Unternehmen ist die frühzeitige Transparenz der Vergabeunterlagen mit Risiken behaftet. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

In diesem Zusammenhang weist das OLG München zwar noch darauf hin, dass eine fehlende Bereitstellung der Angebotsunterlagen im Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung derzeit nicht ohne vertiefte Rechtskenntnisse erkennbar ist.26 Diese Hilfestellung verliert jedoch mit zunehmendem Bekanntheitsgrad und Zeitablauf ihre Wirkung.

Die Folge: Die frühzeitige Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen muss bei stringenter Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB zugleich dazu führen, dass die Unternehmen verpflichtet sind, sich unmittelbar auch mit den Angebotsunterlagen zu befassen und etwaige Mängel rechtzeitig27 zu rügen.28 Oder anders: Wenn keine harte Pflicht hinsichtlich der Rüge auch in Bezug auf die Angebots-unterlagen bereits im Teilnahmewettbewerb bestehen sollte, dann sollte insoweit auch nur eine überschlägige Veröffentlichungspflicht gelten. Maßstab für die überschlägige Veröffentlichungspflicht in diesem Fall: diejenigen Vergabeunterlagen, die für die Entscheidung der Interessenten über ihre Teilnahme an dem Verfahren erforderlich sind. Die Vertragsunterlagen gehören grundsätzlich gerade nicht dazu, was bereits die bestehende Unsicherheit auf Seiten der Bewerber darüber belegt, dass trotz des Teilnahmewettbewerbsverfahrens zugleich die Vergabeunterlagen für die Angebotsphase veröffentlicht werden.

Dr. Susanne MertensAnna-Sophia Herkenhoff

Dr. Susanne Mertens LL.M., Rechtsanwältin und Partnerin, Fachanwältin für Informationstechnologierecht, für Bau- und Architektenrecht und für Vergaberecht und
Anna-Sophia Herkenhoff, Rechtsanwältin, Baker McKenzie, Berlin

 

23 Vgl. Begründung der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts, Artikel 2 Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung, BTDrs. 18/7318, § 41 SektVO, S. 234 f.
24 Vgl. § 41 Abs. 3 VgV; § 41 Abs. 4 SektVO
25 Vgl. Begründung der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts, Artikel 1 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, BT-Drs. 18/7318, § 9 VgV, S. 153.
26 OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16.
27 Vgl. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB (innerhalb von 10 Kalendertagen nach Kenntnis) bzw. jedenfalls § 160 Abs. 1 Nr. 3 GWB (bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung).
28 So auch Honekamp, in: Greb;Müller, Kommentar zum Sektorenvergaberecht, § 41 SektVO, Rn. 27.