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Entwurf der EU-Kommission für einen präventiven Restrukturierungsrahmen – Gefahr für Geschäftsführer und Gläubiger?

Dr. Ludwig Weber, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Handelsund Gesellschaftsrecht, und
Martin Bastobbe, Rechtsanwalt, Schultze & Braun GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft

Richtlinienvorschlag der EU-Kommission

Bereits am 22.11.2016 stellte die EU-Kommission den Entwurf einer Richtlinie für einen EU-weiten Restrukturierungsrahmen vor. Inwieweit dieser zu einheitlichen Verfahren in den Mitgliedsstaaten führt, bleibt nach wie vor abzuwarten. Die konkrete Umsetzung obliegt den nationalen Gesetzgebern. Einzelne Elemente gibt der Entwurf vor, andere stellt er frei. Ergänzende nationale Regelungen sind möglich. Vieles ist also offen, aber das Grundkonzept ist erkennbar: Das präventive Restrukturierungsverfahren soll Insolvenzen vermeiden und erfolgt in Eigenverwaltung bei geringer Beteiligung der Gerichte. Ein Antrag oder die Zustimmung des Schuldners ist nötig. Das Verfahren beginnt mit einer gerichtlich anzuordnenden Durchsetzungssperre (Moratorium), um Verhandlungen mit den Gläubigern zu ermöglichen. Widersetzen sich einzelne Gläubiger einer einvernehmlichen Lösung, kann ein Restrukturierungsplan mit bindender Wirkung gerichtlich bestätigt werden. Für Zwischen- und neue Finanzierungen soll ein Safe Harbour Schutz vor Haftung und Anfechtung bieten. Das präventive Restrukturierungsverfahren hat nicht nur Sonnenseiten. Es birgt Risiken für Gläubiger und Geschäftsführer einer Schuldner-GmbH. Dieser Beitrag reißt einige Beispiele an.

Risiko Moratorium: Abfluss von Vermögenswerten möglich

Das Moratorium verschafft dem Schuldner die für eine Verhandlung mit den Gläubigern und Annahme des Restrukturierungsplans nötige Zeit. Es hindert die betroffenen Gläubiger an der Verfolgung ihrer Ansprüche und soll dem Eintritt einer Insolvenz vorbeugen. Wird der Schuldner dennoch während des Moratoriums zahlungsunfähig oder tritt eine insolvenzrechtliche Überschuldung (bilanzielle Überschuldung bei mangelnder Fortführungsprognose) ein, besteht nach dem Entwurf für den Geschäftsführer einer GmbH gleichwohl keine Insolvenzantragspflicht. Allein für Fälle der Zahlungsunfähigkeit könnte der deutsche Gesetzgeber eine Antragspflicht ausnahmsweise vorsehen. Doch selbst dann müsste nach den Vorstellungen der EU-Kommission das Gericht zunächst prüfen, ob der Restrukturierungsplan noch Aussicht auf Annahme hat. Hierfür soll das Gericht sogar die Insolvenzeröffnung verschieben dürfen. Solange ein umfassendes, alle Gläubiger betreffendes Moratorium gewährt ist, soll kein Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen können. Das Moratorium muss nach dem Entwurf für bis zu vier Monate gewährt werden können. Der deutsche Gesetzgeber dürfte gar einen längeren Zeitraum von bis zu zwölf Monaten zulassen.

Gleichzeitig darf der Schuldner nach dem Entwurf „durch nichts daran gehindert“ sein, während des Moratoriums entstandene Ansprüche von Gläubigern „im normalen Geschäftsgang“ zu erfüllen. Auch muss er danach „ganz oder zumindest teilweise“ die Kontrolle über das Vermögen und den „täglichen Betrieb“ behalten. Die Überwachung des Schuldners durch einen Restrukturierungsverwalter soll aber nach dem Entwurf nicht in jedem Fall zwingend sein. Die Mitgliedsstaaten sollen auf ihn sogar ganz verzichten dürfen. Unterliegt der Schuldner aber keiner effektiven Kontrolle, besteht die Gefahr, dass ganz erhebliche Mittel des Schuldners verlorengehen und in einem möglichen späteren Insolvenzverfahren nicht für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stünden. Deswegen ist nach deutschem Insolvenzrecht bei einer Eigenverwaltung die Bestellung eines „überwachenden“ Sachwalters zwingend. Ohne diese Kontrolle droht im Moratorium aber die „Vertiefung“ einer Insolvenz, zumal nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sogar noch Zahlungen des Schuldners möglich sein sollen, für die ein GmbH-Geschäftsführer u.U. nach § 64 GmbHG haften würde.

Allein kann ein Gläubiger hierauf nicht reagieren. Zwar soll das Gericht auf Antrag eines „in unangemessener Weise“ beeinträchtigten Gläubigers die Aussetzung einzelner Durchsetzungsmaßnahmen aufheben können. Dass aber deswegen eine vollständige Aufhebung des Moratoriums beantragt werden kann, geht aus dem Entwurf nicht hervor.

Ganz oder teilweise aufgehoben werden muss das Moratorium nach dem Entwurf dann, wenn (a) deutlich wird, dass ein Teil der Gläubiger, der die Annahme des Restrukturierungsplans verhindern könnte, die Fortsetzung der Verhandlungen nicht (mehr) unterstützt oder (b) der Schuldner oder der Restrukturierungsverwalter dies beantragt. Finden sich genügend Gläubiger, um die Annahme des Plans zu verhindern, könnten sie hierdurch zwar auch eine Aufhebung des Moratoriums erreichen. Indes soll die Hürde für einen Cram Down, also die Überstimmung der den Restrukturierungsplan ablehnenden Gläubiger, sehr niedrig sein, worauf gleich einzugehen ist. Ob ein Restrukturierungsverwalter hier weiterhelfen kann und darf, bleibt abzuwarten. Der Entwurf lässt nicht erkennen, unter welchen Voraussetzungen dieser die Aufhebung des Moratoriums beantragen darf oder muss. Fraglich bleibt ohnehin, ob der nationale Gesetzgeber den Restrukturierungsverwalter überhaupt vorsehen wird.

Risiko Cram Down: Gläubigermehrheit kann überstimmt werden

Der Cram Down ist dem deutschen Obstruktionsverbot bei der Abstimmung über einen Insolvenzplan ähnlich. Er ist ein sinnvolles Instrument, da sonst einzelne Gläubiger die Annahme eines Restrukturierungsplans verhindern könnten. Im präventiven Restrukturierungsverfahren soll grundsätzlich eine Mehrheit in allen Klassen (Abstimmungsgruppen) erforderlich sein. Entscheidend ist hier nicht die Kopfzahl der Gläubiger. Für eine Mehrheit in einer Klasse müssen vielmehr die zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe aller Forderungen einer Klasse auf sich vereinen. Insoweit besteht kein Unterschied zum deutschen Insolvenzrecht.

Im deutschen Insolvenzrecht wird die Zustimmung der ablehnenden Gläubigergruppen aber nur fingiert, wenn (1) in der Mehrheit aller Gruppen jeweils die Forderungsmehrheit für eine Planannahme stimmt, (2) die Gläubiger der ablehnenden Gruppen jeweils „angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt“ werden und (3) diese Gläubiger durch die Annahme des Plans nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne ihn stünden. Bei ansonsten ähnlichen Kriterien soll es im präventiven Restrukturierungsverfahren dagegen bereits ausreichen, wenn nur eine Gruppe nicht nachrangiger Gläubiger mehrheitlich zustimmt. Es besteht also die Gefahr, dass infolge einer geschickten Gruppenbildung eine Minderheit von Gläubigern die Mehrheit überstimmt.

Hiervor kann sich der einzelne Gläubiger – und auch mehrere Gläubiger gemeinsam – kaum schützen, wenn der Plan erst aufgestellt ist und zur Abstimmung steht. Das ist so gewollt. Die möglichst frühzeitige Restrukturierung des Schuldners ist erklärtes Ziel des Entwurfes. Da dieser sein Unternehmen besser kennt als die Gläubiger, dürfte der Schuldner stets derjenige sein, der den Plan erstellt oder erstellen lässt und zur Abstimmung stellt. Einzelne Gläubiger dürften, da ein Plan auch gegen die Mehrheit der Gläubiger durch einen Cram Down „durchgedrückt“ werden kann, den Schuldner nicht überzeugen können, dass er bestimmte Planinhalte im Interesse eines Gläubigers vorsieht. Es bleibt das Hoffen auf die gerichtliche Kontrolle. Denn bei einem Cram Down ist nach dem Entwurf eine gerichtliche Planbestätigung notwendig.

Risiko bei Zwischen- und neuer Finanzierung

Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen sollen in geeigneter Weise gefördert und geschützt werden. Eine Nichtigkeit oder Insolvenzanfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung soll ausgeschlossen sein, solange die Finanzierung nicht in betrügerischer Absicht oder bösgläubig gewährt wurde.

Inhaltlich dürfte die neue Finanzierung dem Sanierungskredit entsprechen, die Zwischenfinanzierung der Brückenfinanzierung. Sanierungskredite hält der BGH bislang aber nur dann nicht für sittenwidrig und in der Insolvenz für nicht anfechtbar, wenn ein von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes und erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorlag, das in Ansätzen bereits umgesetzt war. Auch muss der Finanzierer die Grundlagen des Konzepts und die positive Fortführungsprognose vor der Kreditvergabe überprüfen.

Es ist unklar, ob diese Kriterien im präventiven Restrukturierungsverfahren Anwendung finden können. Da es sich hier „nur“ um von der Rechtsprechung entwickelte Voraussetzungen handelt, könnte es zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich sein, dass die Voraussetzungen für eine Zulässigkeit von Finanzierungen im Gesetz geregelt werden. Dies gilt erst recht für Brücken-/ Zwischenfinanzierungen, da der BGH hier die zulässige Dauer bislang von den Umständen des Einzelfalls abhängig macht. Im präventiven Restrukturierungsverfahren müsste eine Zwischenfinanzierung für die Dauer des Moratoriums zulässig sein, also ggf. für bis zu zwölf Monate. Interessant wäre, ob der BGH künftig auch außerhalb des neuen Verfahrens eine Brückenfinanzierung für einen solchen Zeitraum zulassen würde.

Fortführung der GmbH als Haftungsrisiko für Geschäftsführer?

Für Geschäftsführer interessant ist, ob sie bei einer Fortführung der GmbH im präventiven Restrukturierungsverfahren in einer Folgeinsolvenz nach § 64 GmbHG für Zahlungen nach Eintritt von Insolvenzgründen haften. Denn Insolvenzgründe können auch während des präventiven Restrukturierungsverfahrens eintreten. Der Entwurf fordert hier nur den Schutz der Leistungsempfänger, etwa vor einer Insolvenzanfechtung. Bliebe es dabei, müsste der Geschäftsführer u.U. zu seinem eigenen Schutz einen Insolvenzantrag stellen, wovon er nach dem Entwurf im Interesse der Fortführung seiner  GmbH ja gerade befreit sein soll. Hier dürfte der deutsche Gesetzgeber gefragt sein.

Fazit

Das präventive Restrukturierungsverfahren bietet neue Möglichkeiten der außergerichtlichen Sanierung. Es birgt aber auch Risiken und wirft eine Vielzahl von Fragen auf. Änderungen des Richtlinienentwurfes sind noch möglich und es bedarf einer Umsetzung in nationales Recht. Auch der deutsche Gesetzgeber wird also Risiken entschärfen und Unklarheiten beseitigen können. Unbestimmte Rechtsbegriffe sorgen für weitere Unsicherheit bei der Umsetzung ins deutsche Recht. Endgültige Klarheit, wie die Regelungen in der Praxis zu handhaben sein werden, wird aber ohnehin erst die höchstrichterliche Rechtsprechung schaffen.