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GmbH und Geschäftsführer gemeinsam in den Knast?

Stephanie Kappen, Rechtsanwältin, Counsel, Certified Chief Compliance Officer, Bette Westenberger Brink Rechtsanwälte PartGmbB

Neues Unternehmensstrafrecht und Anreize für Compliance

Schon 2018 wurde im Koalitionsvertrag der amtierenden Bundesregierung vereinbart, dass in dieser Amtszeit eine Neuordnung des Sanktionsrechts für Unternehmen umgesetzt werden soll. Seit Oktober 2020 befindet sich nun der Gesetzesentwurf der Bundesregierung in der finalen Phase des Gesetzgebungsverfahrens und allseits wird mit einer kurzfristigen Verabschiedung, jedenfalls noch in der aktuellen Legislaturperiode, gerechnet. Mit dem Verbandssanktionengesetz wird erstmals in Deutschland eine Regelung gescha•en, aufgrund derer Verbände für Straftaten ihrer Leitungspersonen sanktioniert werden können, und zwar unter anderem mit drastischen Geldstrafen.

Verbandsstraftat und Legalitätsprinzip

Wenn innerhalb eines Unternehmens Straftaten begangen werden, können aktuell nur die handelnden Personen strafrechtlich verfolgt werden. Die strafrechtliche Verurteilung eines Täters setzt nach dem deutschen Recht stets die Schuld, also die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen, voraus, woraus sich ableitet, dass schuldfähig im strafrechtlichen Sinne nur natürliche Personen sein können. Das Unternehmen, aus dem heraus die Straftat begangen wurde, kann nach dem aktuellen Recht nur mit einer Geldbuße im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens geahndet werden. Voraussetzung dafür ist, dass im Unternehmen Aufsichtspflichten verletzt wurden, die geeignet gewesen wären, die stattgefundenen Zuwiderhandlungen zu verhindern.

In Zukunft soll sich das grundlegend ändern. Mit dem Verbandssanktionengesetz wird zum einen ein ganz neuer Typus von Straftaten gescha•en (sog. Verbandsstraftat) und zum anderen bedeutet die Verlagerung der Sanktionsmöglichkeiten von Unternehmen vom Ordnungswidrigkeitenrecht in ein eigenes Unternehmensstrafrecht auch die Abkehr vom Opportunitätsprinzip.

Bezüglich der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gegenüber Unternehmen konnten die Behörden bisher nach eigenem Ermessen entscheiden, ob sie Ermittlungen gegen ein Unternehmen aufnehmen möchten oder nicht. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll im Rahmen des Verbandssanktionengesetzes beim Vorliegen von Anhaltspunkten für eine Verbandsstraftat für die Strafverfolgungsbehörde bei der Entscheidung, ob sie ein Ermittlungsverfahren gegen das Unternehmen einleiten möchte, kein Ermessen mehr bestehen (Legalitätsprinzip). In Zukunft besteht dann die Verpflichtung, ein Ermittlungsverfahren zu eröff•nen.

Eine Verbandsstraftat ist jede Straftat, die von einer Leitungsperson oder von einem Dritten, der Unternehmensangelegenheit wahrnimmt, begangen wird und durch die Pflichten, die das Unternehmen betre•en, verletzt werden oder durch die das Unternehmen bereichert wird bzw. werden sollte. Als Straftaten, durch die Pflichten des Unternehmens verletzt werden, kommt vor allem die gesamte sehr weite Palette der Korruptions- und Wirtschaftsstraftaten in Frage. Allgemeine Tatbestände des Strafgesetzbuches, wie z.B. Betrug, Bestechung, Verletzung der Buchführungspflichten, sind dabei ebenso umfasst, wie Spezialtatbestände aus dem Nebenstrafrecht (z.B. Patentverletzungen, Insidergeschäfte, Marktmanipulation, Urheberrechtsverletzungen).

Tatbegehungen durch Leitungspersonen sollen immer eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens auslösen, bei Tatbegehung durch Dritte nur dann, wenn die Straftat von einer Leitungsperson durch angemessene Vorkehrungen (z.B. Organisation, Auswahl, Anleitung, Aufsicht) hätte verhindert oder erschwert werden können.

Geldsanktionen und Einziehung erlangten Vermögens

Während bisher im Ordnungswidrigkeitenverfahren bei der Festsetzung einer Unternehmensgeldbuße eine getrennte Einziehung rechtswidrig erlangter Vermögenswerte nicht möglich war, wird diese nach dem Verbandssanktionengesetz die zweite Säule der Bestrafungsmöglichkeiten darstellen. Im Falle des Nachweises einer Verbandsstraftat können einem Unternehmen also sowohl eine Verbandsgeldsanktion drohen als auch zusätzlich die Einziehung des durch die Verbandsstraftat erlangten Vermögensvorteils.

Für die Sanktionierung von Verbandsstraftaten sieht das Gesetz eine Verbandsgeldsanktion und die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt vor. Das erweckt zunächst den Anschein, dass sich nichts Grundlegendes ändert, denn auch im Ordnungswidrigkeitenrecht erfolgt die Ahndung bisher monetär im Wege von Bußgeldern.

Der Rahmen für die Verbandsgeldsanktion wird allerdings gegenüber dem Bußgeldrahmen im Ordnungswidrigkeitenrecht drastisch erhöht. Vor allem wirkt sich das für sehr umsatzstarke  Unternehmen aus. Die Verbandsgeldsanktion beträgt bei einer vorsätzlichen Verbandsstraftat mindestens 1.000 € und höchstens 10 Millionen €, bei einer fahrlässigen Verbandsstraftat liegt der Rahmen für die Sanktion zwischen 500 € und höchstens 5 Millionen €. Diese Grenzen gelten nicht für einen Verband mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen €; in diesen Fällen beträgt die Verbandssanktion bei einer vorsätzlichen Verbandsstraftat mindestens 10.000 € und höchstens 10 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes. Hierbei muss man wissen, dass zur Ermittlung des durchschnittlichen Jahresumsatzes der weltweite Umsatz aller natürlichen Personen und Verbände der letzten 3 Geschäftsjahre, die der Verurteilung vorausgehen, zugrunde zu legen sind, soweit diese Personen und Verbände mit dem Verband als wirtschaftliche Einheit operieren. Es wird im Ergebnis also auf den Konzernumsatz abgestellt.

Während das Ordnungswidrigkeitenrecht bisher davon ausging, dass mit der Verhängung der Geldbuße dem Unternehmen auch der Vorteil entzogen wird, den es aus dem rechtswidrigen Verhalten erlangt hat, droht jetzt neben dem Ermittlungsverfahren wegen der Verbandsstraftat ein selbständiges Einziehungsverfahren. Ziel des Einziehungsverfahrens ist es, das Unternehmen in finanzieller Hinsicht so zu stellen, wie es aufgestellt wäre, wenn die Verbandsstraftat nicht begangen worden wäre. Das Einziehungsverfahren folgt den Regeln des Strafgesetzbuches und bedeutet, dass dem Verband im Wege des sogenannten Einziehungsverfahrens all dasjenige entzogen wird, was er aus der rechtswidrigen Tat erlangt hat.

Beispiel:
Zur Erlangung eines lukrativen Auftrages wurden Bestechungsgelder gezahlt mit dem Erfolg, dass die Auftragserteilung zugunsten des Unternehmens erfolgte. Hier besteht für die Strafverfolgungsbehörde die Möglichkeit, den erlangten Wert des Auftrages einzuziehen. Dem Unternehmen ist hier entgegenzuhalten, dass es diesen Wert nicht hätte, wenn die Straftat unterblieben wäre.

Das Nebeneinander von Verbandsgeldsanktionen und Einziehungsverfahren bedeutet für die Unternehmen zukünftig ein deutlich verschärftes finanzielles Risiko im Fall der Verwirklichung von Verbandsstraftaten.

Compliance-Investitionen werden belohnt

Neben den erheblichen neuen Risiken, die das Verbandssanktionengesetz für Unternehmen bedeutet, beinhalten die Regelungen des Gesetzesentwurfs zugleich auch Chancen, dem Risiko auf gesetzlicher Grundlage e•ektiv zu begegnen. Anknüpfungspunkt dafür sind die Regelungen im Gesetz zu den Kriterien für die Bemessung der Verbandsgeldsanktion. Das Gericht ist durch das Gesetz gehalten, bei der Bemessung der Verbandsgeldsanktionen zu berücksichtigen, ob das Unternehmen vor der Verwirklichung der Tat Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Verbandsstraftaten getro•en hat und ob das Unternehmen sich nach Feststellung einer Verbandsstraftat bemüht hat, diese aufzudecken und den Schaden wieder gutzumachen. Sogar nach der Tat getro•ene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Verbandsstraftaten muss das Gericht bei der Bemessung der Verbandsgeldsanktionen mitberücksichtigen.

Das ist das erklärte Ziel des Gesetzgebers, rechtssichere Anreize für die Investitionen in Compliance-Systeme zu scha•en. Der systematische Aufbau eines Systems zur Sicherstellung rechtstreuen Verhaltens soll belohnt werden. Über die Regelung, wonach eine Verwarnung anstelle der Verhängung einer Verbandsgeldsanktion treten kann, wird Compliance-Maßnahmen Rechnung getragen.

Zusammengefasst bedeutet das, dass die präventive Investition in e´ziente Compliance- Maßnahmen für Unternehmen die Risiken aus dem Verbandssanktionengesetz deutlich reduzieren kann. Durch Aufklärungsbemühungen, z.B. in Form von internen Untersuchungen und nachgelagerten Compliance-Maßnahmen, bestehen für die Unternehmen sogar im Falle der Verwirklichung einer Verbandsstraftat noch Möglichkeiten, den Schaden zu begrenzen.

Durch diese klare gesetzliche Regelung wird die Bedeutung von Compliance-Management- Systemen, die sich bisher schon in der Rechtsprechung im Rahmen von Ordnungswidrigkeitenverfahren manifestiert hatten, durch den Gesetzgeber unterstrichen.

Aufbau eines Compliance-Management-System

Für Unternehmen ist jetzt der richtige Zeitpunkt, sich der Herausforderung zu stellen und ggf. vorhandene Compliance-Management-Systeme auf ihre Angemessenheit und Funktionalität zu überprüfen, und diese entsprechend anzupassen. Sofern ein strukturierter Aufbau im Unternehmen noch nicht vorhanden ist, genügt bei entschlossenem Handeln die verbleibende Zeit für die Implementierung eines Compliance-Management-Systems. Zu empfehlen ist dabei das Aufsetzen eines Compliance-Projektes mit einem erfahrenen Compliance-Spezialisten, der die Anforderungen, die sich für ein wirksames Compliance-Management-System in der Praxis entwickelt haben, kennt.

Ein funktionierendes Compliance-Management-System zeichnet sich dadurch aus, dass zunächst im Unternehmen festgelegt wird, welche Compliance-Ziele mit dem System verfolgt werden sollen. Im Anschluss daran ist im Unternehmen eine Compliance-Risikoanalyse durchzuführen, um feststellen zu können, welche Risiken im Unternehmen in welchen Prozessen bestehen, dass es zur Verwirklichung von Gesetzesverstößen kommt. Die Risikoanalyse ist das Herzstück eines jeden Compliance-Management-Systems. Nur wer systematisch identifiziert, welchen konkreten Risiken von Gesetzesverletzungen das eigene Unternehmen im Tagesgeschäft ausgesetzt ist und diese Risiken mit Blick auf die Eintrittswahrscheinlichkeit und das Schadenspotential bewertet, kann ihnen effzient begegnen. Jeder Geschäftsführer einer GmbH unterliegt kraft Gesetzes der Legalitätspflicht.

43 Abs. 1 GmbHG: „Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden“

Die Legalitätspflicht bedeutet, dass das Unternehmen von den Geschäftsführern so zu organisieren und zu beaufsichtigen ist, dass keine Gesetzesverletzungen stattfinden. Hieraus ergibt sich auch heute schon die Pflicht zur Durchführung einer Risikoanalyse, denn nur, wer die spezifischen Risiken seines Unternehmens kennt, kann ihnen gezielt begegnen.

Vermutlich sind sich auch die allermeisten GmbH-Geschäftsführer dieser Pflicht bewusst. So wird es in der Praxis auch ganz häufig der Fall sein, dass die Geschäftsführung eine konkrete Vorstellung von der Risikosituation im Unternehmen hat und sogar eine Vielzahl von Sicherungsmaßnahmen vorhanden ist.

Die Maßnahmen sind aber häufig nicht systematisch strukturiert und es fehlen verbindliche interne Anweisungen und Kontrollprozesse, die ihre Funktionalität dauerhaft gewährleisten. Die Risikosituation ist außerdem häufig nicht strukturiert erfasst, d.h. es fehlt an einer fachlichen Konzeption und es werden nur Kernthemen betrachtet, die sich jedermann aufdrängen. Eine solche Risikoanalyse birgt eine trügerische Sicherheit für die Geschäftsführung. Sind die Risiken unvollständig identifiziert und werden nur schematisch betrachtet, droht die Gefahr, dass die unternehmensspezifische Relevanz unterschätzt wird und Handlungsbedarf bei den innerbetrieblichen Prozessen nicht erkannt wird. Unter dem neuen Verbandssanktionengesetz werden in diesem Fall die Sanktionsmilderungs-Mechanismen nicht greifen, da gerade die Lücke im CMS zur Verwirklichung der Verbandsstraftat beigetragen hat.

Eine systematische Risikoanalyse zeigt für sämtliche Unternehmenseinheiten auf, welchen Risiken sie ausgesetzt sind und in welchen Prozessen Lücken bei den Sicherungsmaßnahmen bestehen. So gelingt eine wirksame Risikoreduzierung im Sinne der Anforderungen des Verbandssanktionengesetzes. Die Risikoanalyse scha•t auch die Grundlage für die Risikomanagement-Entscheidung der Geschäftsführung. Selbstverständlich obliegt es der Geschäftsleitung zu entscheiden, welche Risiken sie akzeptieren möchte und welche vollständig ausgeschlossen werden sollen. Viele Risiken werden aber dem Geschäftsbetrieb inhärent sein, so dass eine adäquate Reduzierung anzustreben ist, auch die Delegation von Risiken (Abschluss von Versicherungen) ist denkbar. In den diesbezüglichen Entscheidungen ist die Geschäftsführung unter Würdigung des Legalitätsprinzips weitestgehend frei; Voraussetzung für ein ordnungsgemäßes Management der Risiken ist jedoch, dass die Entscheidungen bewusst und transparent erfolgen.

Aufbauend auf der Risikomanagemententscheidung ist dann das Compliance-Management-System anzupassen. Aus der Entscheidung, welche Risiken minimiert werden sollen, leitet sich regelmäßig eine konkrete To-Do-Liste für die Einführung neuer oder die Optimierung vorhandener Compliance-Maßnahmen ab.

Vor dem Hintergrund des Verbandssanktionengesetzes gewinnt auch die Dokumentation der Compliance-Risikoanalyse stark an Bedeutung. In einem Sanktionsverfahren wird das betro•ene Unternehmen belegen müssen, dass angemessene Compliance-Maßnahmen vorhanden sind, die geeignet waren, die Tatverwirklichung zu verhindern. Die Strafverfolgungsbehörden werden sich ohne eine detaillierte Dokumentation kein Bild von der  Angemessenheit und der Funktionalität der Compliance-Maßnahmen machen können, womit die Möglichkeiten zur Sanktionsmilderung verwehrt bleiben. Für Unternehmen, in denen bereits ein Compliance-Management-System implementiert ist, besteht auch die Möglichkeit, in der verbleibenden Zeit bis zum Inkrafttreten des Gesetzes einen Compliance-Health-Check durchführen zu lassen. Bei diesem werden vorhandene Dokumente und Maßnahmen bedarfsgerecht und transparent überprüft und die Funktionalität des Compliance-Management-Systems bewertet.

Interne Untersuchung

Mit dem neuen Gesetz werden auch Regelungen zur sog. verbandsinternen Untersuchung gescha•en. Auch hier folgt der Gesetzgeber einer Unternehmens- und Rechtsprechungspraxis, die sich in den letzten Jahren entwickelt hat. Aus der Sorgfaltspflicht des GmbHGeschäftsführers kann sich die Pflicht ableiten, unternehmensintern Compliance-Verstöße und Straftaten aufzuklären, um weiteren Schaden vom Unternehmen abzuwenden. In anderen Jurisdiktionen (z.B. USA) ist die Durchführung von internen Untersuchungen als Voraussetzungen für Sanktionsmilderungen bereits im Gesetz verankert. Der Gesetzgeber folgt mit seinem Vorhaben auch diesen internationalen Einflüssen und beabsichtigt nun, Regeln aufzustellen, die das Verhältnis zwischen der vom Unternehmen initiierten internen Untersuchung und der Sachverhaltsaufklärung der Strafverfolgungsbehörden klären.

Mit dem Verbandssanktionengesetz soll an dieser Stelle zum einen ein klarer Rechtsrahmen für die Durchführung interner Untersuchungen gescha•en werden, zum anderen wird auch ein Anreizsystem etabliert, da das Gesetz vorsieht, dass unternehmensinterne Aufklärungsarbeit sanktionsmildernd berücksichtigt wird, wenn diese tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhaltes durch die Strafverfolgungsbehörden beiträgt.

Schon ohne diese Regelung zählt ein Prozess für den Umgang mit Verdachtsfällen zum integralen Bestandteil eines Compliance-Management-Systems. Ein Compliance-Management-System verfolgt neben der Prävention immer auch repressive Aspekte. Zur wirksamen Vorbeugung gehört auch, dass festgestellte Verstöße konsequent geahndet werden, sei es nur unternehmensintern oder möglicherweise auch unter Einbeziehung der Strafverfolgungsbehörden. Eine konsequente Ahndung ist jedoch nur dann möglich, wenn im Unternehmen Prozesse vorgehalten werden, die den Mitarbeitern die vertrauliche und geschützte Kommunikation über mögliche Verdachtsmomente (z.B. Whistleblowing-Kanal, Vertrauensanwälte) ermöglichen und wenn klare Regelungen bestehen, wie das Unternehmen mit erhärteten Verdachtsmomente umgeht. Die interne Aufklärung von Fehlverhalten liegt im ureigensten Interesses jedes Geschäftsführers. Sie gibt Antwort auf die Frage, was Ursache desselben war und ermöglicht die Analyse, ob Maßnahmen versäumt wurden, die genau dieses Fehlverhalten hätten verhindern können. In der Repression liegt also zugleich der Schlüssel zu einer Verbesserung der Prävention.

Das Verbandssanktionengesetz wird nun künftig qualitative Voraussetzungen definieren, die zu erfüllen sind, damit durch eine interne Untersuchung eine Sanktionsmilderung erreicht werden kann. Studien über Wirtschaftskriminalität in Unternehmen zeigen, dass es auch bei einer vorbildlichen Unternehmenskultur und engagierten Bemühungen aller Beteiligten keinen 100 %igen Schutz vor Rechtsverstößen aus dem Unternehmen heraus gibtÊ. In allen Unternehmen verbleibt ein Restrisiko, das sich an dem berühmten Tag „X“, von dem alle ho•en, dass er nie kommt, realisieren wird. Auf diesen Tag sollte aber jedes Unternehmen optimal vorbereitet sein. Das wird nach dem Inkrafttreten des Verbandssanktionengesetzes dringlicher erforderlich sein als je zuvor. Während die Verdachtsfallbearbeitung bisher primär von internen Interessen getragen war (Aufklärung, Ursachenanalyse, Vermeidung von Wiederholungen, Sanktionierung Handelnder), reicht die Bedeutung der internen Aufklärung künftig weit über die Unternehmensmauern hinaus und hat unmittelbare Auswirkungen auf die drohenden Verbandssanktionen. Am Tag „X“ kommt es daher darauf an, dass Prozesse, die den Anforderungen des Verbandssanktionengesetzes entsprechen, sofort aktiviert werden können.

Compliance ist Chefsache

Ein effzientes, individuelles Compliance-Management-System bringt für Unternehmen zahlreiche Vorteile. Über ein Compliance-Management-System setzt die Geschäftsleitung ihre originäre Leitungsverantwortung im Unternehmen um und etabliert das Legalitätsprinzip in den innerbetrieblichen Prozessen. Compliance schützt das Unternehmen vor internen und externen Straftaten und sichert nachhaltig die Reputation. Mit den Regelungen im Verbandssanktionengesetz wird nun auch ein verbindlicher Rechtsrahmen für die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen bei der Ahndung von Unternehmen gescha•en.

1 Zum Beispiel: KPMG-Studie: Wirtschaftskriminalität in Deutschland 2020