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Neues Transparenzregister – Prüfungs- und Handlungsbedarf für die GmbH-Praxis

Dr. Wolfgang Schüler, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels-und Gesellschaftsrecht, Partner, und
Dr. Constantin Axer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Partner, Seitz Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbB

1. Einleitung

Nach  den  Enthüllungen  im  Zusammenhang  mit  den  Panama  Papers  trat  zum  26.  Juni  2017  das  neue  Geldwäscherichtlinien-Umsetzungsgesetz  in  Kraft,  was  insbesondere  zur  Einführung  eines  neuen  Transparenzregisters führte.

Ziel  dieses  Transparenzregisters  ist  es,  die  hinter  einer  Gesellschaft oder einer Gesellschaftsstruktur stehenden natürlichen  Personen  identifizierbar  zu  machen.  Dabei  stellt  das  GwG  auf  den  Begriff  des  „wirtschaftlich  Berechtigten“ ab (Ziffer 2).

Für  den  GmbH-Geschäftsführer  gehen  mit  der  Einführung  des  Transparenzregisters  Mitteilungs-  (Ziffer  3),  Angabe-  (Ziffer  4)  und  Compliance-Pflichten  (Ziffer  5)  einher, die im Rahmen dieses Beitrags unter besonderer Berücksichtigung  der  Praxis  näher  beleuchtet  werden  sollen.

2. Der wirtschaftlich Berechtigte

Wirtschaftlich   Berechtigter   ist   die   natürliche   Person,   in  deren  Eigentum  oder  unter  deren  Kontrolle  die  mitteilungspflichtige    Vereinigung    (das    Unternehmen)    letztlich  steht.  Zu  den  wirtschaftlich  Berechtigten  zählt  jede  natürliche  Person,  die  unmittelbar  oder  mittelbar  mehr als 25 % der Kapitalanteile hält, mehr als 25 % der Stimmrechte  kontrolliert  oder  auf  vergleichbare  Weise  Kontrolle ausübt (vgl. § 3 Abs. 2 GwG).

Eine  Kontrollausübung  in  vergleichbarer  Weise  ist  insbesondere  dann  anzunehmen,  wenn  die  Kontrollausübung durch gesellschaftsrechtlichen Einfluss ausgeübt wird,   beispielsweise   durch   Stimmbindungsvereinbarungen  oder  Treuhandverhältnisse.  Eine  rein  faktische  Kontrolle  –  z.B.  Familienoberhaupt  in  Familiengesellschaften  –  erfüllt  das  Merkmal  der  Kontrollausübung  nicht.

Die Schwellenwerte des § 3 Abs. 2 GwG gelten unabhängig davon, ob die natürliche Person unmittelbar an der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist, oder ihre Kontrolle nur mittelbar, beispielsweise über zwischengeschaltete Gesellschaften ausübt. Es ist dabei unerheblich, ob der Schwellenwert  durch  eine  oder  mehrere  zwischengeschaltete  Gesellschaften  erreicht  wird,  hinter  der  eine  einzige natürliche Person steht.

Im Fall der mittelbaren Kontrolle liegt eine wirtschaftliche  Berechtigung  nur  dann  vor,  wenn  der  wirtschaftliche  Berechtigte  die  zwischengeschalteten  Gesellschaften  kontrolliert.  Dies  ist  insbesondere  dann  gegeben,  wenn der wirtschaftlich Berechtigte einen beherrschen den  Einfluss  auf  die  zwischengeschaltete  Gesellschaft  ausüben  kann.  Dies  ist  bei  einem  Halten  von  mehr  als  50%   der   Kapital-   oder   Stimmrechtsanteile   indiziert,   kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben.

Ist nach der Durchführung einer umfassenden Prüfung keine  natürliche  Person  als  wirtschaftlich  Berechtigter  zu  ermitteln,  oder  bestehen  Zweifel  daran,  dass  die  er- mittelte  Person  tatsächlich  wirtschaftlich  Berechtigter  ist, so gilt der gesetzliche Vertreter der betroffenen Gesellschaft,  und  damit  der  Geschäftsführer  der  betroffenen GmbH, als wirtschaftlich Berechtigter (sogenannter fiktiver wirtschaftlich Berechtigter).

3. Mitteilungspflichten gegenüber dem Transparenzregister

Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG hat die Gesellschaft bei Kenntnis  über  die  Person  des  wirtschaftlich  Berechtigten,  grundsätzlich  Angaben  zu  dem  wirtschaftlich  Berechtigten  gegenüber  dem  Bundesverwaltungsamt  zur  Eintragung  in  das  Transparenzregister  mitzuteilen.  Die  Mitteilung  hat  in  elektronischer  Form  über  ein  Online-Formular   (www.transparenzregister.de)   zu   erfolgen.  Nach  §  59  Abs.    1  GwG  war  diese  Mitteilung  erstmalig  zum  1.  Oktober  2017  vorzunehmen  bzw.  sollte  alsbald nachgeholt werden.

Was muss gemeldet werden?

Zu  jedem  wirtschaftlich  Berechtigten  sind  Name,  Geburtsdatum,  Wohnort  sowie  Art  und  Umfang  des  wirtschaftlichen  Interesses  an  der  Gesellschaft  anzugeben.  Hinsichtlich  der  Art  und  des  Umfangs  des  wirtschaftlichen  Interesses  ist  anzugeben,  woraus  die  Stellung  als  wirtschaftlicher Berechtigter folgt. Diese kann aus einer Beteiligung  an  der  Gesellschaft  selbst  folgen  (durch  Kapitalanteile  oder  Stimmrechte),  durch  die  Ausübung  von  Kontrolle  in  Form  von  Absprachen  mit  dem Anteilseigner, durch die Möglichkeit  zur  Ernennung  von  gesetzlichen   Vertretern   oder   anderen  Organmitgliedern  oder  aus    der    Funktion  des gesetzlichen Vertreters  oder geschäftsführenden Gesellschafters, vgl. § 19 Abs. 3 GwG.

Keine Mitteilungspflicht bei Mitteilungsfiktion

In  der  Praxis  ist  eine  Mitteilung in vielen Fällen allerdings    aufgrund    der    Mitteilungsfiktion  des  §  20  Abs.  2  Satz  1 GwG entbehrlich. Nach dieser Norm bedarf es keiner Mitteilung, wenn sich der wirtschaftlich Berechtigte bereits aus einem öffentlichen elektronischen Register ergibt. Dies betrifft insbesondere das Handelsregister und die  dort  regelmäßig  hinterlegte  GmbH-Gesellschafterliste.  Unschädlich  dürfte  es  insoweit  sein,  dass  die  Gesellschafterliste  aktuell  ebenfalls  neu  geregelt  worden  ist  und  dort  nunmehr  die  Angabe  der  prozentualen  Beteiligung   jedes   Gesellschafters   am   Stammkapital   erforderlich  ist.  Auch  wenn  dies  noch  nicht  gerichtlich  geklärt  ist,  dürfte  vieles  dafür  sprechen,  dass  die  Mitteilungsfiktion  des  §  20  Abs.  2  Satz  1  GwG  auch  greift,  wenn beim Handelsregister noch die „alte“ Gesellschafterliste  ohne  prozentuale  Beteiligungsangaben  hinterlegt ist.

Anderes  gilt  nur  dann,  wenn  derartige  Register  oder  Registerinhalte  nicht  bestehen,  z.B.  wenn  es  sich    bei    der    Muttergesellschaft   um   eine   aus-ländische   Gesellschaft  handelt.  In  einer  derartigen  Konstellation  besteht   die   Mitteilungspflicht.

GmbH-Geschäftsführern  ist  somit  die  Prüfung   zu   empfehlen,  ob  beim  Handelsregister eine Gesellschafterliste   hinterlegt   ist   und   ob sich aus dieser – ggf. über eine    direkte    Beteiligungskette öffentlich  einsehbarer  Register  –  der  wirtschaftlich  Berechtigte ergibt. Sollte dies nicht der Fall sein, muss das Bestehen   eines   weiteren   Handlungsbedarfs   geprüft   werden.

Verhältnis zwischen Handels- und  Transparenzregister

Ist   der   GmbH-Geschäftsführer   verpflichtet,   aufgrund   einer  Änderung  der  wirtschaftlich  Berechtigten  eine  Eintragung   in   das   Handelsregister   vorzunehmen,   so   ist  seine  Mitteilungspflicht  an  das  Transparenzregister  mit  der  Mitteilung  an  des  Handelsregister  nicht  erfüllt.  Die  Mitteilungsfiktion  greift  insoweit  nicht  mehr.  Der  GmbH-Geschäftsführer   ist   somit   in   diesem   Fall   verpflichtet,  neben  dem  Handelsregister  auch  dem  Transparenzregister die Änderung mitzuteilen, vgl. § 20 Abs. 2 Satz 5 GwG.

4. Angabepflichten

Korrespondierend  zu  den  Mitteilungspflichten  sehen  die  Vorschriften  des  GwG  zudem  Angabepflichten  vor,  die  von  dem  wirtschaftlich  Berechtigten  oder  der  Gesellschaft,  die  von  dem  wirtschaftlich  Berechtigten  unmittelbar  kontrolliert  wird,  zu  erfüllen  sind  und  dazu  dienen,   dass   der   mitteilungspflichtigen   Vereinigung   die  erforderlichen  Angaben  über  die  wirtschaftliche  Berechtigung  zur  Verfügung  gestellt  werden.  Ist  also  beispielsweise eine Gesellschaft (Muttergesellschaft) an einer  anderen  Gesellschaft  (Tochtergesellschaft)  mehrheitlich  beteiligt  und  wird  die  Muttergesellschaft  von  einer  natürlichen  Person  als  wirtschaftlich  Berechtigter  kontrolliert,  ist  die  Muttergesellschaft  (bzw.  deren  Geschäftsführer)  verpflichtet,  gegenüber  der  Tochtergesellschaft  Angaben  zum  wirtschaftlich  Berechtigten  zu  machen, damit die Tochtergesellschaft ihre Mitteilungspflichten erfüllen kann. Die Tochtergesellschaft, die nur unter  der  mittelbaren  Kontrolle  des  wirtschaftlich  Berechtigten  steht,  ist  gegenüber  einer  Enkelgesellschaft  indes  nicht  angabepflichtig.  Insoweit  bleibt  es  bei  der  Anzeigepflicht des wirtschaftlich Berechtigten.

Auch  hinsichtlich  der  Angabepflichten  ist  zu  berücksichtigen,  dass  die  Angabepflicht  entfällt,  soweit  die  Mitteilungsfiktion greift.

5. Compliance Pflichten

Jede  Gesellschaft  hat  fortlaufend  –  mindestens  einmal  jährlich – zu prüfen, ob Mitteilungs- oder Angabepflichten   bestehen,   oder   ob   die   Mitteilungsfiktion   weiter   greift. Vor diesem Hintergrund bestehen Entgegennahme-, Aufbewahrungs- und Aktualisierungspflichten hinsichtlich aller potenziell mitteilungs- oder angabepflichtiger Angaben.

Eine  Nachforschungspflicht  hinsichtlich  mittelbar  wirtschaftlich  Berechtigten  besteht  zwar  nicht.  Informationen, die in die Sphäre der Gesellschaft gelangt sind, sind dieser jedoch zuzurechnen. Der GmbH-Geschäftsführer hat daher entsprechende organisatorische Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die eintreffenden Informationen an ihn weitergeleitet werden.

Da  Verstöße  gegen  diese  Compliance-Pflichten  zu  einer  Haftung  führen  können,  ist  die  Einrichtung  solcher  Systeme und die Durchführung einer jährlichen Aktualitätsüberprüfung fortlaufend zu dokumentieren.

6. Rechtsfolgen bei Verletzung von  Informationssammlungs-, Mitteilungs- und Angabepflichten

Der  vorsätzliche  oder  fahrlässige  Verstoß  gegen  die  vorstehend   beschriebenen   Pflichten   ist   jeweils   bußgeldbewehrt. Die Höhe kann selbst bei einfach gelagerten  Verstößen  bereits  bis  zu  EUR  100.000,00  betragen;  bei  schwerwiegenden,  wiederholten  oder  systematischen  Verstößen  bis  zu  EUR  1  Mio.

Für  Geschäftsführer  folgt  hieraus  eine  besondere  Brisanz,  da  insoweit  auch  eine Bußgeldverantwortlichkeit der aufsichtspflichtigen Personen  nach  §  130  OWiG  in  Betracht  kommt.  Hinzu  kommen  erhebliche  Reputationsschäden,  da  die  Aufsichtsbehörden ihre Maßnahmen auf ihrer Internetseite bekannt zu geben haben (sog. name-and-shame). Auch vor  diesem  Hintergrund  sollten  GmbH-Geschäftsführer  einen etwaigen aus dem Transparenzregister folgenden Handlungsbedarf ernst nehmen.