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Rechtliche Aspekte der Entsendung von Geschäftsführern zu ausländischen Konzerngesellschaften

(insb. in nicht EU-Mitgliedsstaaten)

Jörn Kuhn, Partner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, OPPENHOFF & PARTNER

In Zeiten weltweit agierender Konzerne werden auch Fremd-Geschäftsführer deutscher Konzerngesellschaften immer häufiger ins Ausland entsandt. Die Gründe dafür können unterschiedlicher Natur sein, wie die persönliche Entwicklung, eine bessere Vernetzung der entsendenden Gesellschaft oder eine internationale und kulturelle Teambildung und sogar der Austausch von Experten Know-how. Die Entsendung von Geschäftsführern zu ausländischen Konzerngesellschaften wirft jedoch eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsfragen auf. Die Planung der Entsendung von Fremd-Geschäftsführern deutscher Gesellschaften zu ausländischen Konzerngesellschaften erfordert daher aus rechtlicher Sicht eine sorgfältige vorherige Prüfung, um Risiken zu vermeiden.

Im folgenden Beitrag werden ausgewählte praxisrelevante Probleme erläutert, die sich aus Anlass der Entsendung von Fremd-Geschäftsführern zu ausländischen Konzerngesellschaften ergeben.

1. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten der Entsendung von Geschäftsführern zu ausländischen Konzerngesellschaften
1.1 Vertragsmodelle der Geschäftsführerentsendung

Geschäftsführer nehmen ihre Tätigkeit als Organmitglied nach erfolgter Bestellung zum Geschäftsführer in der Regel aufgrund eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags auf. Der Anstellungsvertrag regelt die persönlichen Rechte und Pflichten zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft und ist zwingend von der organschaftlichen Bestellung zu unterscheiden. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ist in der Regel ein Dienstvertrag i.S.v. § 611 BGB.

Die Entsendung von Fremdgeschäftsführern einer GmbH zu ausländischen Konzerngesellschaften ist – ähnlich wie in den Fällen der Arbeitnehmerentsendung im Konzern – aufgrund folgender Modelle möglich:

Die Entsendung kann aufgrund eines einzigen Vertrages erfolgen. Im sogenannten „Einvertragsmodell“ wird entweder – was der absolute Ausnahmefall ist – der Geschäftsführer bereits zum Zwecke der Entsendung bei der deutschen Gesellschaft angestellt, oder es wird eine Entsendevereinbarung als Ergänzungsvereinbarung zum laufenden Anstellungsvertrag vereinbart. Gegenstand der Entsendevereinbarung können im Einzelfall die Festlegung der Entsendezeiträume, der Einsatzländer, der Aufgabenbereich, die Kostentragung, Fragen der Beendigung, der Rückrufmöglichkeit sowie Fragen der Sozialversicherung und Versteuerung sein.

Als zweite Alternative und in der Praxis sehr weit verbreitet ist das sogenannte „Zweivertragsmodell“. Beim Zweivertragsmodell wird für die Dauer der Entsendung ein weiterer Anstellungsvertrag mit der ausländischen Gesellschaft im Tätigkeitsstaat abgeschlossen. Für den
Zeitraum der Entsendung wird der ursprüngliche Anstellungsvertrag mit der deutschen Gesellschaft in der Regel ruhend gestellt. In der Ruhensvereinbarung werden dann die erforderlichen Regelungen zum Wiedereintritt, aber auch Rechte und Pflichten während des Ruhens geregelt. Möglich ist aber auch, dass beide Anstellungsverträge nebeneinander bestehen bleiben.

Als dritte Alternative – mit zunehmender Bedeutung in der Praxis – gibt es das sogenannte „Übertrittsmodell“. Bei diesem Modell wird der ursprüngliche Anstellungsvertrag mit der inländischen Gesellschaft beendet, sei es durch Kündigung oder – dieses ist die Regel – durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Der Geschäftsführer schließt sodann einen neuen Anstellungsvertrag mit der ausländischen Gesellschaft. In der Aufhebungsvereinbarung wird dann zumeist eine Wiedereinstellungszusage vereinbart.

Das Übertrittsmodell kommt in der Praxis in der Form oft in Betracht, wenn der entsendende Geschäftsführer bei der inländischen Gesellschaft als Arbeitnehmer beschäftigt war, bei der ausländischen Gesellschaft Geschäftsführeraufgaben infolge der Entsendung wahrnimmt und die inländische Gesellschaft ihm zugleich eine Wiedereinstellungszusage für den Fall erteilt, dass der Einsatz bei der Konzerngesellschaft nicht – wie ursprünglich geplant – verläuft.

1.2 Welches Modell passt?

Jedes Modell hat für sich genommen Vor- und Nachteile. Dabei muss im Besonderen berücksichtigt werden, dass der Geschäftsführer in der deutschen Gesellschaft kein Arbeitnehmer ist. Wird nun das falsche Modell genutzt, kann er aber schnell in diese Stellung rücken, was wiederum weitreichende Folgen hat.

Das Einvertragsmodell wird damit in der Praxis nur für den Fall denkbar sein, bei dem der deutsche Geschäftsführer auf einer vergleichbaren Position als Organ der ausländischen Konzerngesellschaft tätig wird. Wird er indes auf anderer Ebene tätig, so ist er in die Betriebsorganisation der ausländischen Gesellschaft derart eingegliedert, dass man ihn als Arbeitnehmer betrachten muss. Dieses hat unmittelbare Folgewirkung, denn auf Grund des Einvertragsmodells besteht das Risiko, dass der bisherige Geschäftsführer-Anstellungsvertrag sich in einen Arbeitsvertrag pubertiert. Zudem – insbesondere beim Einsatz innerhalb Europas – wird man diese Konstellation als Arbeitnehmerüberlassung sehen müssen. Auf die nach deutschem Recht zulässige konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG wird man sich bei grenzüberschreitender Versendung nicht berufen können, da vieles dafür spricht, dass eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nach Maßgabe der AÜG-Vorschriften unionsrechtswidrig ist. Das Einvertragsmodell ist damit in den meisten Fällen der Entsendung nicht zu nutzen.

Das Zweivertragsmodell oder das Übertrittsmodell lassen demgegenüber es auch zu, dass der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag unberührt bleibt und ein autark zu beurteilendes Anstellungsverhältnis mit der ausländischen Konzerngesellschaft entsteht.

Soll der Geschäftsführer für die Dauer der Entsendung weiterhin auch die Geschäftsführung für die deutsche Gesellschaft fortführen, so sollte das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis auch nicht ruhend gestellt werden, sondern lediglich auf die besondere Situation angepasst werden.

2. Organschaftliche Stellung von entsandten Geschäftsführern

Neben der vertraglichen Gestaltung der Geschäftsführerentsendung sollten auch Vorüberlegungen hinsichtlich der organschaftlichen Stellung des zu entsendenden Fremd-Geschäftsführers nach der Entsendung getroffen werden.

Der Fremd-Geschäftsführer einer GmbH hat Vertretungsfunktion und trägt zugleich eine organschaftliche Stellung inne. Zum Organ der Gesellschaft wird der Geschäftsführer erst durch seine Bestellung als Organvertreter seitens der Gesellschafterversammlung, nicht hingegen durch den Abschluss seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages. Für seine organschaftliche Rechtstellung sind die Gesetze, die Satzungen der Gesellschaft sowie die Gesellschafterbeschlüsse maßgeblich. Seine persönliche Stellung ergibt sich hingegen aus dem Anstellungsvertrag. Die persönliche Stellung des Geschäftsführers ist damit strikt von seiner organschaftlichen Stellung zu trennen.

Wird der entsandte Geschäftsführer bei der ausländischen Konzerngesellschaft weiterhin als Organ tätig, richten sich Bestellung, Ausübung und Beendigung der Organstellung im Tätigkeitsstaat ausschließlich nach Maßgabe des lokalen Rechts.

Fraglich ist allerdings, wie mit der Organstellung des entsandten Geschäftsführers im Heimatstaat zu verfahren ist. In der Praxis wurde die Organstellung von Geschäftsführern, die vorübergehend ins Ausland entsandt werden, durch Amtsniederlegung oder Abberufung infolge der Entsendung oft beendet.

Aufgrund des hohen finanziellen und administrativen Aufwands einer Abberufung und Neubestellung des Geschäftsführers ist es vermehrt so, dass die Organstellung des zu entsendenden Geschäftsführers während der Entsendung unberührt bleibt.

So bleiben durch die Aufrechterhaltung der organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers für die gesamte Entsendungsdauer diejenigen Pflichten bestehen, die sich unmittelbar aus der Organstellung ergeben, wie die Vertretung der Gesellschaft und die gesamte ordnungsgemäße Geschäftsführung.

In der Praxis kann es für den entsandten Geschäftsführer aufgrund seiner neuen Aufgaben bei der ausländischen Konzerngesellschaft oft zu zeitlichen Engpässen kommen. Daher bietet sich für den entsandten Geschäftsführer die Möglichkeit der Übertragung seiner Aufgaben im gesetzlich zulässigen Umfang auf weitere Geschäftsführer der deutschen Konzerngesellschaft an. Die Verantwortung des entsandten Geschäftsführers reduziert sich dann auf die Einhaltung seiner Auswahl- und Überwachungspflicht.

3. Sozialversicherungsrecht

Der Entsendung von Geschäftsführern zu ausländischen Konzerngesellschaften sollten auch Überlegungen zu sozialversicherungsrechtlichen Aspekten vorangestellt werden.

Die Sozialversicherungspflicht folgt in Deutschland aus dem Territorialitätsprinzip (§ 3 Nr. 1 SGB IV). Danach ist deutsches Sozialversicherungsrecht auf alle Personen anzuwenden, die in Deutschland beschäftigt werden.

Im Umkehrschluss ist das deutsche Sozialversicherungssystem nicht auf Arbeitnehmer oder Geschäftsführer anzuwenden, die außerhalb Deutschlands beschäftigt werden.

Allerdings gilt die deutsche Sozialrechtsordnung ausnahmsweise auch für Arbeitnehmer oder Geschäftsführer, die ins Ausland entsandt werden, wenn die Voraussetzungen des § 4 SGB IV (sog. Ausstrahlungswirkung) vorliegen. Nach Maßgabe des § 4 SGB IV gilt das deutsche Sozialversicherungsrecht auch für im Rahmen des inländischen Beschäftigungsverhältnisses entsandte Arbeitnehmer und Geschäftsführer, soweit die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist.

Die Regelung § 4 SGB IV findet seinen Regelungsgehalt in EU-Verordnungen. Erfolgt die Entsendung innerhalb der EU für einen im Voraus begrenzten Zeitraum von maximal 24 Monaten, bleibt es bei der Anwendung deutschen Sozialversicherungsrechts. Die entsandten Geschäftsführer unterliegen daher, sofern es sich um eine Entsendung innerhalb der EU handelt, nach wie vor deutschem Sozialrecht.

Erfolgt demgegenüber die Entsendung von Geschäftsführern einer GmbH ins Nicht-EU Ausland, sind die Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten maßgeblich. Diese Abkommen gelten nur zwischen Deutschland und dem Vertragsstaat und beruhen auf völkerrechtlichen Verträgen. Deutschland hat unter anderem mit den USA, China und Indien ein solches Abkommen geschlossen. Nach dem Regelungsgehalt dieser Abkommen bleibt die Versicherungspflicht bei einer Entsendungsdauer von in der Regel ein bis zwei Jahren im Wohnsitz-/ Betriebssitzstaat erhalten. Das Abkommen mit den USA sieht sogar eine Entsendungsdauer von 60 Monaten noch als Regelfall an.

Außerhalb eines Sozialversicherungsabkommens richtet sich das anzuwendende Sozialversicherungsrecht nach dem jeweiligen nationalen Recht. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gilt dann der Grundsatz des Arbeitsortes.

4. Lohnsteuerrecht

Für die Besteuerung von Geschäftsführereinkommen ist grundsätzlich zwischen zwei Fällen zu unterscheiden:

Unterhält Deutschland mit dem Tätigkeitsstaat ein Doppelbesteuerungsabkommen, sind die einschlägigen Regelungen des Doppelbesteuerungsabkommens zwingend zu beachten. Ähnlich wie beim Sozialvertragsstatut sind auch im Steuerrecht völkerrechtliche Verträge zwischen zwei Staaten über den Umfang der Besteuerung möglich. Im Anwendungsbereich eines Doppelbesteuerungsabkommens richtet sich die Besteuerung der Geschäftsführerverdienste grundsätzlich nach dem Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des entsandten Geschäftsführers. Hier gilt folgendes: Behält der entsandte Geschäftsführer seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland bei, dann erfolgt die Besteuerung der Geschäftsführervergütung im Tätigkeitsstaat. Oft sehen Doppelbesteuerungsabkommen auch Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Eine Ausnahme kann für den Fall gelten, wenn die Entsendungsdauer im Ausland nicht mehr als 183 Tage beträgt, die Vergütung für die Auslandstätigkeit von der deutschen Gesellschaft gezahlt und damit nicht wirtschaftlich von der ausländischen Gesellschaft getragen wird. In diesem Fall verbleibt die Besteuerung beim Wohnsitzstaat.

Findet ein Doppelbesteuerungsabkommen keine Anwendung, sind die Geschäftsführereinkünfte in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. Dies ist für den entsandten Geschäftsführer eher von Nachteil, da das Geschäftsführereinkommen nicht selten auch im Ausland beschränkt steuerpflichtig ist, wenn das Einkommen der Auslandstätigkeit zugeordnet wird. Als Folge hiervon kann das Geschäftsführereinkommen doppelt besteuert werden. Aus diesem Grund ist in der Praxis vor der Entsendung dringend anzuraten, sich mit etwaigen einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen vertraut zu machen und sorgfältig das Risiko einer Doppelbesteuerung zu prüfen.