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Risikoüberwachung in der Unternehmenskrise

Dr. Sabine Vorwerk, Counsel, Linklaters

Der ohnehin vielschichtige Pflichtenkreis eines Geschäftsführers bzw. Vorstands verdichtet sich insbesondere dann, wenn die Vermögenssituation der Gesellschaft in eine Schieflage zu geraten droht oder bereits geraten ist. In der Phase einer Unternehmenskrise ist die Geschäftsführung zahlreichen Haftungsrisiken ausgesetzt, die sowohl zivilrechtlicher als auch strafrechtlicher Natur sein können.

Das Zusammenspiel der jeweils relevanten gesetzlichen Regelungen ist nicht immer auf den ersten Blick zu erkennen. Es besteht eine Gemengelage aus Haftungsnormen. Vor allem dann, wenn die Chance auf eine stabilisierende Fortführung und / oder Sanierung des Unternehmens im Vordergrund stehen soll, wird jede Entscheidung der Geschäftsführung zugleich auch zu einer Gratwanderung zwischen den Unternehmensinteressen und dem Risiko einer eigenen persönlichen Haftung.

1 Haftungsrisiken im Überblick

Ein zusammenfassender Überblick der wichtigsten Haftungstatbestände lässt deutlich werden, dass haftungsrechtliche Normen in der Regel am Schutzzweck des jeweiligen Gesetzes ausgerichtet und damit nicht verallgemeinerungsfähig sind. Daher soll im Anschluss an die nachfolgende Übersicht zu den zentralen Haftungstatbeständen im GmbH-Recht noch einmal auf die gesetzlichen Anforderungen an die Merkmale der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung sowie deren Überwachung eingegangen werden.

1.1 Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft

Die zentrale Anspruchsgrundlage für Schadenersatzansprüche der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer ist § 43 GmbHG. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzen sie ihre Obliegenheiten, haften sie bei Nichteinhaltung des erforderlichen Sorgfaltsmaßstabes der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden (§ 43 Abs. 1 und 2 GmbHG).

Die Haftung nach § 43 GmbHG setzt eine Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer voraus, die einen Schaden bei der Gesellschaft verursacht hat. Der Umfang des dem Geschäftsführer obliegenden Pflichtenkreises hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, da zum einen die Pflichten des Geschäftsführers nicht abschließend im GmbHG geregelt sind und zum anderen diese im Einzelfall durch den Gesellschaftsvertrag, den Geschäftsführerdienstvertrag und durch Gesellschafterbeschlüsse modifiziert werden können. Die jeweiligen Anforderungen sind deshalb anhand des Einzelfalls festzustellen, insbesondere sind dabei die Art bzw. Branche und Größe des Unternehmens sowie die Bedeutung der einzelnen Geschäftsführungsmaßnahme zu berücksichtigen.

Generell ist die Haftung des Geschäftsführers ausgeschlossen, soweit dieser aufgrund einer bindenden (rechtmäßigen) Weisung eines anderen Gesellschaftsorgans (z. B. Gesellschafterversammlung, etwaiger Beirat oder fakultativer Aufsichtsrat) handelt. Die Rechtmäßigkeit einer Weisung steht in der Regel jedoch dann in Frage, sofern sich eine Weisung im Widerspruch zu einschlägigen Haftungsnormen verhält.

1.2 Haftung bei Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften

Um sicherzustellen, dass das Reinvermögen der Gesellschaft in Höhe der Stammkapitalziffer unangetastet bleibt und zur Befriedigung etwaiger Gläubiger zur Verfügung steht, gelten im GmbH-Recht strikte Kapitalerhaltungsregeln.

Wichtigster Grundsatz ist dabei das Verbot der Einlagenrückgewähr (§§ 30, 31 GmbHG). Danach darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Als Auszahlung in diesem Sinne sind sämtliche Vermögensminderungen, nicht nur Geldleistungen, anzusehen. Daher fallen insbesondere auch die Bestellung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten von Gesellschaftern oder Austauschgeschäfte zu nicht marktgerechten Konditionen unter das Verbot der Einlagenrückgewähr. Eine verbotene Einlagenrückgewähr kann auch in einer Zuwendung an einen Dritten liegen, nämlich dann, wenn sie mittelbar einem Gesellschafter zugutekommt oder wenn eine enge Verbundenheit zwischen dem Dritten und einem Gesellschafter vorliegt (z. B. bei Leistungen an ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen).

Hat ein Gesellschafter Zuwendungen unter Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr erhalten, hat er der Gesellschaft den entsprechenden Betrag zu erstatten. Neben dem betreffenden Gesellschafter haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG der die verbotene Auszahlung veranlassende Geschäftsführer der Gesellschaft gesamtschuldnerisch für den durch die Auszahlung entstandenen Schaden.

1.3 Haftung im Vorfeld der Insolvenz  (§ 64 GmbHG)

Nach § 64 GmbHG besteht ein Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer, wenn nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung noch Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet werden, soweit sie nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die Beweislast dafür, dass der Geschäftsführer durch eine derartige Zahlung nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzt hat, obliegt dabei dem Geschäftsführer.

Die Pflichtwidrigkeit von masseschmälernden Zahlungen und somit die Haftung aus § 64 GmbHG entfällt auch dann nicht, wenn der Geschäftsführer den für die Einhaltung einer Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO in Betracht kommenden Dreiwochenzeitraum nutzt, um eine außergerichtliche Sanierung durchzuführen und dadurch von der Antragspflicht des § 15a InsO vorübergehend (für den Zeitraum von 3 Wochen) befreit ist1. In diesem Zeitraum besteht also eine strafrechtliche Haftungsfreistellung, die sich nicht auf die zivilrechtliche Haftung nach § 64 GmbHG transferieren lässt.

Der Sorgfaltsmaßstab des § 64 S. 2 GmbHG setzt Verschulden des Geschäftsführers voraus. Bereits einfache Fahrlässigkeit genügt. Die positive Kenntnis von der Insolvenzreife oder eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich.

1.4 Haftung des Geschäftsführers  gegenüber Dritten

Eine vertragliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten ist regelmäßig ausgeschlossen, da Dritte in der Regel nur vertragliche Beziehungen zu der GmbH, aber nicht zu dem Geschäftsführer persönlich eingehen.

Allerdings kann sich eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nach den Grundsätzen über das Verschulden bei Vertragsschluss gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB (culpa in contrahendo) ergeben. Die Rechtsprechung bejaht in diesem Zusammenhang eine Haftung des Geschäftsführers, wenn dieser persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt oder ein erhebliches Eigeninteresse am Geschäftsabschluss hat und eine gegenüber dem Vertragspartner bestehende Aufklärungspflicht verletzt (z. B. Vorleistung des anderen Vertragsteils, obwohl dem Geschäftsführer bekannt ist, dass die GmbH zahlungsunfähig ist).

Eine deliktische Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten kann sich insoweit ergeben, als der Geschäftsführer (u. a. durch die Verletzung seiner Geschäftsführungspflichten) gleichzeitig gegen ein Schutzgesetz verstößt, welches den Schutz Dritter bezweckt (§ 823 Abs. 2 BGB). Dies kann beispielsweise bei Wettbewerbsverstößen der Fall sein, wenn der Geschäftsführer selbst gehandelt oder das wettbewerbswidrige Tun veranlasst hat. Praktisch relevant ist zudem die deliktische Haftung des Geschäftsführers im Falle der Verletzung der Insolvenzantragspflicht (vgl. §§ 15a InsO, 823 Abs. 2 BGB).

Ferner kann sich eine persönliche Haftung des Geschäftsführers ergeben, wenn er der Verpflichtung, die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung einzubehalten und abzuführen, nicht nachkommt (§§ 266a StGB, 823 Abs. 2 BGB). Schließlich kann der Geschäftsführer bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit für Steuerschulden der GmbH haften (§§ 69, 34 AO).

2 Finanzielle Krise der GmbH

Sobald die Geschäftsführung einer GmbH Anzeichen dafür vorfindet, dass sich die Gesellschaft in einer finanziellen Krise befindet oder eine solche finanzielle Krise einzutreten droht, ist sie dazu verpflichtet, den Umfang dieser Krise zu ermitteln und durch laufende Kontrollmechanismen zu überwachen, ob die Gesellschaft einen Insolvenzgrund verwirklich, namentlich Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO und /oder Überschuldung gemäß § 19 InsO. Diese beiden für die Risikobewertung zentralen Tatbestandsmerkmale sollen nachfolgend noch einmal kurz erläutert werden.

2.1 Überschuldung gemäß § 19 InsO

Eine Überschuldung ist anzunehmen, wenn (i) die Verbindlichkeiten der Gesellschaft deren Vermögen im Überschuldungsstatus bei Ansatz von Liquidationswerten übersteigen sofern nicht (ii) eine positive Fortführungsprognose besteht. Das bedeutet, dass eine Überschuldung der Gesellschaft solange nicht vorliegt, als eine positive Fortführungsprognose besteht.

Die positive Fortführungsprognose hängt – verkürzt gesagt – davon ab, ob das Unternehmen in der Lage sein wird, die künftig fällig werdenden Zahlungsverpflichtungen aus eigener Kraft bedienen zu können, also zumindest auf mittlere Sicht eine Finanz- und Ertragskraft sicher stellen kann, die eine Fortführung des Unternehmens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt. Es ist nicht erforderlich, dass die Überlebensprognose mit absoluter (100%) Sicherheit gestellt werden kann. Für eine positive Fortführungsprognose ist vielmehr ausreichend, dass die Fortführung des Unternehmens zumindest überwiegend wahrscheinlich ist.

Außerhalb einer Krise wird die Fortführungsprognose üblicher Weise auf den bestehenden Geschäftsplan gestützt und dessen Realisierbarkeit anhand der laufenden betriebswirtschaftlichen Zahlen überwacht. Die finanzielle Krise einer Gesellschaft erfordert eine erneute Prüfung und in der Regel eine Überarbeitung des Geschäftsplans, dessen Belastbarkeit und Nachhaltigkeit von einem externen Sachverständigen zu prüfen und zu bestätigen sein wird. In dem Zeitraum der Erarbeitung und Überprüfung des Geschäftsplans hängt die positive Fortführungsprognose maßgeblich davon ab, dass die Geschäftsführung auf der Grundlage einer objektiv nachvollziehbaren Einschätzung begründet davon ausgehen darf, dass ein Gelingen der angestrebten Sanierung des Unternehmens zumindest überwiegend wahrscheinlich ist. Mit anderen Worten muss jederzeit die begründete Aussicht bestehen, dass die bei der Neuordnung des Unternehmens zu bewältigenden Problemstellungen befriedigend gelöst werden können, so dass im Ergebnis (i) eine Sanierungsfähigkeit des Unternehmens plausibel dargestellt werden kann und (ii) die für die Implementierung der Sanierung erforderlichen Beiträge und Maßnahmen auch tatsächlich realisiert werden können.

Sofern die positive Fortführungsprognose gefährdet ist bzw. entfällt, ist die Überschuldung des Unternehmens anhand einer Überschuldungsbilanz auf der Basis von Liquidationswerten zu prüfen.

2.2 Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist, seine Zahlungsverpflichtungen mit dem Eintritt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 17 Abs.1 und 2 InsO). Es handelt sich hierbei um eine stichtagsbezogene Betrachtung, die auf einer Gegenüberstellung fälliger Zahlungsverpflichtungen und der im Unternehmen vorhandenen Liquidität oder kurzfristig liquidierbaren Vermögenswerte beruht.

Sofern die liquiden Mittel nicht ausreichen, um die fälligen Zahlungsverpflichtungen vollständig zu bedienen, so toleriert die Rechtsprechung eine vorläufige Unterdeckung von unter 10%. Bei der Unterdeckungsgrenze handelt es sich um einen Richtwert, der je nach Branche auch nach unten abweichen kann. Zudem darf die tolerierte Unterdeckung nicht dauerhaft, sondern nur vorläufiger Natur sein. Sobald die vorhandenen liquiden Mittel nicht ausreichen, um mindestens 90% der fälligen Zahlungsverpflichtungen zu bedienen, spricht man von Zahlungsunfähigkeit.

Sobald ein Liquiditätsengpass einzutreten droht, ist ein Liquiditätsstatus (bzw. Liquiditätsbilanz) zu erstellen, der alle im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren Mittel ins Verhältnis zu den am gleichen Stichtag fälligen (und ernsthaft eingeforderten) Verbindlichkeiten setzt. Der Liquiditätsstatus zeigt, ob und in welcher Höhe an dem maßgeblichen Stichtag eine Unterdeckung vorliegt. Der Liquiditätsstatus sollte auch die in den kommenden drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und zu erwartenden Liquiditätszuflüsse abbilden, um die Entwicklung der Unterdeckung für den bei der Insolvenzantragstellung maßgeblichen drei-Wochen-Zeitraum abzubilden. Ergänzend sollte ein Liquiditätsplan (Finanzplan) erstellt werden, der auch die über den drei-Wochen Zeitraum hinausgehende Liquiditätsentwicklung abbildet.

Wenn die Geschäftsführung festgestellt hat, dass die Gesellschaft entweder überschuldet und/oder zahlungsunfähig ist, ist jeder Geschäftsführer – unabhängig von der eigenen Ressortzuständigkeit – dazu verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von maximal drei Wochen einen Insolvenzantrag zu stellen. Das Unterlassen dieser Pflicht kann zu Schadensersatzpflichten des Geschäftsführers sowie zu dessen Strafbarkeit führen (siehe dazu bereits oben).

 

1) BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, WM 2009, 851, 852