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SCHÄRFERE KONTROLLE AUSLÄNDISCHER INVESTOREN

in den USA, Deutschland und der Europäischen Union – erhöhter Bedarf an Planung durch Geschäftsführung

 

Dr. Tobias Grau, Rechtsanwalt und Partner, CMS und
Kai Neuhaus, Rechtsanwalt und Partner, CMS

Wer im Ausland Unternehmen oder Anteile erwerben will, oder wer umgekehrt einen ausländischen Investor aufnehmen möchte, bedarf dazu immer öfter staatlicher Genehmigungen. Zahlreiche Länder sehen aus wirtschaftlichen und politischen Gründen Investitionskontrollen vor, um mitentscheiden zu können, ob ausländische Investoren sich an einheimischen Unternehmen beteiligen dürfen. Vor allem in den USA, in Deutschland und auf EU-Ebene ist derzeit viel in Bewegung. Die Geschäftsführung sollte frühzeitig klären, ob die beabsichtigte Transaktion in den Anwendungsbereich solcher Investitionskontrollen fällt.

I. Entwicklung in den USA

Entsprechend seiner protektionistischen Handelspolitik hat US Präsident Donald Trump am 13. August 2018 die Kompetenzen des Ausschusses für Auslandsinvestitionen in den USA (CFIUS) deutlich ausgeweitet. Die neuen Regeln gelten für alle ausländischen Investoren gleichermaßen, auch wenn das Ziel o‚enkundig vor allem eine Kontrolle der zahlungskräftigen und expansionsfreudigen chinesischen Investoren war. Tatsächlich zeichnet sich ab, dass chinesische Käufer angesichts der mittlerweile hohen Gefahr einer Untersagung durch CFIUS entweder von sich aus an Bieterverfahren in den USA schon gar nicht teilnehmen, oder aber von den Veräußerern als nachrangige Bieter eingestuft werden, weil einheimische Käufer höhere Transaktionssicherheit bieten können.

Eine Verschärfung der Investitionskontrolle ergibt sich maßgeblich aus folgenden Änderungen:

1. Anzahl der zu überprüfenden Transaktionen steigt
Die Zahl und Art der von CFIUS zu überprüfenden Transaktionen wurde durch die Erweiterung der Definition von „covered transactions“ erheblich erhöht. Zum einen sind künftig zum Beispiel auch reine Immobilientransaktionen mit ausländischer Beteiligung umfasst, wenn sich die Immobilie in der Nähe militärisch bedeutsamer Anlagen befindet. Auch Investitionen im Bereich von kritischer Infrastruktur, kritischer Technologie oder sensiblen persönlicher Daten von US-Bürgern fallen nunmehr in den Anwendungsbereich. Zum anderen ist eine Prüfung nun auch möglich, wenn der Investor zwar keine Kontrolle über das Unternehmen erwirbt, aber Zugang zu wesentlichen nicht ö‚ffentlichen Informationen, einen Sitz im Board oder Einfluss auf operative Entscheidungen des Unternehmens gewinnt. Schließlich werden bisherige Lücken der Investitionskontrolle geschlossen, indem auch alternative Gestaltungen wie Joint Ventures oder der Erwerb von Beteiligungen in Tranchen der Prüfung durch CFIUS unterfallen.

2. Anmeldung teilweise verpflichtend
Bislang war die Anmeldung von M&A-Transaktionen bei CFIUS freiwillig, solange CFIUS nicht selbst ein Verfahren eingeleitet hat. Nun gilt eine Anmeldepflicht bei folgenden Vorhaben:

  • Investitionen, sofern eine ausländische Regierung wesentlich involviert ist;
  • Investitionen, die zum Erwerb einer wesentlichen Beteiligung an einem US-Unternehmen führen, das im Zusammenhang mit kritischer Infrastruktur, kritischer Technologie oder sensiblen persönlichen Daten von US-Bürgern steht.

Selbst wenn eine Transaktion nicht unter die Anmeldepflicht fällt, behält sich CFIUS weiter vor, die Transaktion zu überwachen.

3. Prü“risten verlängert und zusätzliche Anmeldegebühr
Unmittelbaren Einfluss auf die Planung von Unternehmenskäufen und die Vertragsgestaltung hat die Verlängerung des Verfahrens bei CFIUS von bisher 75 auf nun 105 Tage. Die zeitliche Ausweitung ist unter dem Aspekt der Transaktions- und Planungssicherheit für Investoren ungünstig.

Darüber hinaus ist CFIUS berechtigt, Filing Fees zu erheben. Die Gebühr beträgt ein Prozent des Transaktionswerts, maximal USD³300.000.

II. Entwicklungen in Deutschland

In Deutschland bestehen vergleichbare Regelungen zur Investitionskontrolle, die 2017 grundlegend neu gefasst und am 28. Dezember 2018 in ihrem Anwendungsbereich nochmals deutlich erweitert wurden. Auch in Deutschland ist – jedenfalls hinter vorgehaltener Hand – China Hauptgrund für die Verschärfungen.

Seit Ende 2018 ist auch die Investition in größere Medienunternehmen (Rundfunk, Telemedien, Print) in Deutschland meldepflichtig.

1. Erweiterter Anwendungsbereich
Schon seit langem war in Deutschland der Erwerb einer Beteiligung durch einen Ausländer an Unternehmen aus bestimmten Sektoren der Rüstungs- und IT-Sicherheitsindustrie meldepflichtig. Im Jahr 2017 kam eine Meldepflicht für ausländische Investitionen aus Nicht-EU- und Nicht-EFTA-Staaten in weiteren sicherheitsrelevanten Sektoren, insbesondere in Bezug auf Betreiber „kritischer Infrastrukturen“ oder Erbringer damit verbundener Dienstleistungen hinzu. Dabei ist der Begriff‚ der kritischen Infrastruktur in Deutschland weiter gefasst, als der Wortlaut zunächst suggeriert: Betroff‚en sind nicht nur Energie- oder Telekommunikationsnetze, sondern auch die Wasserversorgung oder bestimmte Bereiche im Finanz- und Versicherungswesen, Cloud-Computing, Gesundheit, Lebensmittelversorgung oder Logistik. Seit Ende 2018 ist zudem die Investition in größere Medienunternehmen (Rundfunk, Telemedien, Print) meldepflichtig.

Bestand bislang eine solche Meldepflicht immer erst dann, wenn infolge der Transaktion der ausländische Investor erstmals unmittelbar oder mittelbar 25 % der Stimmrechte hält, so ist dieser Schwellenwert Ende 2018 auf 10 % der Stimmrechte abgesenkt worden. Das zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) vertritt dabei eine extrem weite Auslegung des Konzepts des „mittelbaren“ Stimmrechtserwerbs. In Kombination mit dem niedrigen Schwellenwert ist so der Anwendungsbereich der deutschen Investitionskontrolle in sehr vielen Fällen erö‚ffnet.

In allen Fällen, in denen keine Meldepflicht besteht, bleibt es dabei, dass das BMWi von sich aus jede Transaktion aufgreifen und prüfen kann, infolge derer ein Ausländer unmittelbar oder mittelbar 25 % der Stimmrechte an einem deutschen Unternehmen hält.

2. Längere Prüfzeiten
Gleichzeitig wurden die gesetzlichen Prüf- und Wartezeiten der deutschen Verfahren im Jahr 2017 zum Teil deutlich verlängert. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung wird seither erst in zwei statt wie früher innerhalb eines Monats erteilt. Die Fristen der eigentlichen Prüfverfahren betragen mittlerweile drei oder vier Monate, wobei die Frist theoretisch bei jeder neuen Informationsanfrage der Behörden neu zu laufen beginnt. Unternehmen können also keinen festen Zeitpunkt einplanen, zu dem die Investitionsprüfung auf jeden Fall abgeschlossen sein wird – Gift für die Transaktionssicherheit.

Zudem hatten früher die Unternehmen bei nicht meldepflichtigen Vorgängen spätestens drei Monate nach Abschluss des Kaufvertrags Rechtssicherheit, denn danach konnte das BMWi Fälle nicht mehr von Amts wegen aufgreifen. Diese Frist ist im Jahr 2017 auf fünf Jahre verlängert worden. Nur, wenn das BMWi von einer Transaktion Kenntnis hat, gilt weiterhin eine dreimonatige Frist ab Kenntnis. Zwar können Unternehmen Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen und haben dann im besten Fall nach zwei Monaten Rechtssicherheit. Allerdings gibt das BMWi derzeit entsprechenden Anträgen häufig nicht mehr statt, sondern erö‚net nach zwei Monaten die langwierigen Prüfverfahren. Immer mehr Unternehmen verzichten daher momentan auf die Einholung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung und nehmen die Rechtsunsicherheit in Kauf – aus Unternehmenssicht ein unbefriedigender Zustand.

III. Entwicklungen in der EU

Auch auf EU-Ebene gibt es Bestrebungen, die Investitionskontrolle zu stärken. Parlament, Rat und Kommission verhandeln derzeit einen entsprechenden Verordnungsentwurf.

Frankreichs Idee einer EU-weiten, gemeinsamen Investitionskontrolle fand zwar keine Mehrheit.

Es zeichnet sich aber eine EU-weite Vereinheitlichung der Prü‚aktoren und Verfahrensgrundsätze ab. Zudem ist eine Kooperation zwischen Mitgliedstaaten untereinander und mit der Kommission geplant, mit gegenseitigen Benachrichtigungspflichten und Informationsrechten in laufenden Prüfverfahren. Mitgliedstaaten können so Kommentare zu in anderen Staaten laufenden Verfahren abgeben. Die Kommission soll außerdem in Vorhaben mit besonderer EU-Bedeutung selbst Prüfungen durchführen und Empfehlungen abgeben können. Ob diese Empfehlungen faktisch verbindlichen Charakter haben werden, bleibt abzuwarten. Rechtlich jedenfalls soll die Untersagungshoheit nach derzeitigem Stand auch im Falle von Kommissionsempfehlungen weiterhin bei den einzelnen Staaten verbleiben.

Es ist aber bereits erkennbar, dass die Investitionskontrolle in der EU an Bedeutung gewinnen und die Kontrolldichte zunehmen wird.

Der finale Wortlaut der Verordnung bleibt abzuwarten. Es ist aber bereits erkennbar, dass die Investitionskontrolle in der EU an Bedeutung gewinnen und die Kontrolldichte zunehmen wird. Eine Einigung über die Verordnung in den nächsten Monaten und ein Inkrafttreten im Jahr 2020 scheint realistisch.

IV. Fazit und Empfehlungen für Geschäftsführer deutscher Unternehmen

Nicht nur in den USA begegnet die Politik ausländischen Investoren mit Skepsis. Auch in Deutschland bestehen schon seit langem Regelungen zur Kontrolle ausländischer Investitionen, die kürzlich weiter verschärft wurden. Wie die entsprechenden Mechanismen innerhalb der EU künftig ausgestaltet werden, bleibt abzuwarten, aber der Trend zu höherer Kontrolldichte ist auch insoweit unverkennbar.

Aus Sicht eines deutschen Unternehmens bedeutet diese Entwicklung weniger Planungssicherheit, mehr Aufwand und zeitliche Verzögerung bei Investitionen mit Auslandsbezug:

  • Bei eigenen Auslandsinvestitionen sollte die Geschäftsführung frühzeitig vor der Transaktion prüfen, ob diese von den jeweiligen Kontroll regimes erfasst wird, in den USA etwa von CFIUS. Falls ja, ist dies bei der Bewertung der Transaktionssicherheit und im Zeitplan zu berücksichtigen.
  • Im umgekehrten Fall, d.h. wenn Investoren für ein deutsches Unternehmen gesucht werden, sollte die Geschäftsführung frühzeitig etwaige Melde- oder Prüfpflichten nach deutschem Recht identifizieren. Wegen der weiten Auslegung des Begri‚s des mittelbaren Erwerbs ist die Eigentümerstruktur der Investoren bis zum Ultimate Beneficial Owner zu klären. Bestehen Melde- oder Prüfpflichten, ist das zu erwerbende Unternehmen in besonderen High-Tech-Bereichen tätig oder verfügt es über spezielles Know-How, ist bei einem (mittelbaren) Verkauf an chinesische Investoren mit langen Verfahren zu rechnen und die Untersagungsgefahr ein ernstzunehmender Faktor.