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SCHEINSELBSTSTÄNDIGKEIT UND ANDERE SORGEN:

Die Geschäftsführung im arbeitsstrafrechtlichen Fokus

Dr. Mayeul Hiéramente, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht, Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechts anwälten mbB (FHM), Hamburg

Die Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH beinhaltet regelmäßig die Verantwortung für Personalangelegenheiten. Dies erfordert nicht nur Führungskompetenz und unternehmerische Weitsicht. Das Tagesgeschäft verlangt der Geschäftsleitung darüber hinaus die Umsetzung und Einhaltung diverser rechtlicher Standards ab. Die Geschäftsführung einer GmbH triff‚t u.a. die originäre Pflicht, für die Einhaltung der Gesetze im HR-Bereich Sorge zu tragen. Verstöße gegen die gesetzlichen Vorgaben können zu zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen führen, die Unternehmen und Unternehmensleitung schwer in Mitleidenschaft ziehen können. Strafrechtliche Ermittlungen legen den Geschäftsbetrieb lahm und bergen ein beträchtliches Kostenrisiko. Besonders risikobehaftet ist die Ausgestaltung von Vertragsbeziehungen mit Beratern und anderen Dienstleistern. Hier schlummern nicht nur Korruptions- und steuerliche Risiken (§ 299 StGB, § 4 Abs. 4 Nr. 10 EStG). Der längerfristige Einsatz von Fremdpersonal kann zu sozial- und strafrechtlichen Implikationen führen. Vor allem bei Werk- und Dienstleistungsverträgen mit längerer Laufzeit und Integration in den normalen Arbeitsablauf ist eine genaue Prüfung erforderlich. Sollte sich herausstellen, dass ein Fall der Scheinselbstständigkeit vorliegt, kann dies schnell zu einem Problem für das Unternehmen werden.

Die – auch psychische – Belastung eines derartigen Verfahrens für Geschäftsleitung und Mitarbeiter ist ebenfalls zu berücksichtigen.

1. Unternehmerische Risiken der Scheinselbständigkeit

Handelt es sich bei der Scheinselbständigkeit eines Mitarbeiters um einen Einzelfall, so sind die Konsequenzen meist überschaubar. Kritisch wird es regelmäßig dann, wenn großflächig auf Fremdpersonal zurückgegriff‚en wird und/oder einer langjährigen Geschäftspraxis von den Sozialversicherungsträgern die Anerkennung versagt wird.1 Hier drohen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen beträchtlichen Ausmaßes. Bei vorsätzlichem Verhalten können Beträge für bis zu 30 Jahre nachgefordert werden (vgl. § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Hierbei können sowohl der Arbeitgeber- als auch der Arbeitnehmeranteil nachgefordert werden, wobei ein nachträglicher Rückgriff‚ beim Arbeitnehmer wegen § 28g S. 3 SGB IV regelmäßig ausscheidet.2 Hinzu kommt, dass regelmäßig Säumniszuschläge fällig werden, die mit 1% für jeden Beitragsmonat (vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV) nicht unerheblich sind. Die nachträglich zu entrichtende Summe ist daher bedeutend höher als die ursprüngliche Beitragsschuld. Daneben kommen auch noch lohnsteuerrechtliche Verpflichtungen auf das Unternehmen hinzu. Ist ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, bedarf es zudem der Einbindung wirtschaftsstrafrechtlich und sozialrechtlich versierter Berater. Zudem werden Ressourcen im Unternehmen für die Aufarbeitung gebunden. Die – auch psychische – Belastung eines derartigen Verfahrens für Geschäftsleitung und Mitarbeiter ist ebenfalls zu berücksichtigen. Eine eff‚ektive Beitrags-Compliance ist daher ein Muss in jedem Wirtschaftsunternehmen. Bei Unsicherheiten hinsichtlich der Einstufung von Mitarbeitern/Selbstständigen besteht die – aus Zeitgründen oft vernachlässigte – Möglichkeit der Anfrage nach § 7a SGB IV.3

2. Persönliche Risiken der Geschäftsführung

Werden Arbeitnehmer fälschlicherweise als Selbstständige eingeordnet, ist regelmäßig die Geschäftsführung in der Verantwortung. In erster Linie drohen strafrechtliche Ermittlungen wegen des Verstoßes gegen §§ 266a, 14 StGB. Daneben kommt auch eine Lohnsteuerhinterziehung in Betracht, die in der Praxis allerdings dann auf Strafzumessungsebene weniger ins Gewicht fällt, wenn der vermeintlich Selbstständige seine Einkünfte ordnungsgemäß versteuert hat.4 Ist ein strafrechtlicher Tatbestand erfüllt, droht der Geschäftsführung auch die direkte Inanspruchnahme auf Schadensersatz über § 823 Abs. 2 BGB sowie eine Haftung aus dem Anstellungsverhältnis (vgl. auch § 43 Abs. 2 GmbHG).

Lange Zeit waren die Aussichten, sich gegen den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) zur Wehr zu setzen, relativ gering, wenn tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorlag. So hatte der Bundesgerichtshof einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB nur dann angenommen, wenn sich die Geschäftsleitung über die Tatsachen getäuscht hat, die eine Arbeitnehmerstellung begründen. Mit einer wegweisenden Entscheidung vom 24.1.2018 hat der 1. Strafsenat nunmehr eine beschuldigtenfreundliche Kehrtwende angedeutet.5 So weist der für steuerstrafrechtliche Sachverhalte zuständige 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs darauf hin, dass es eine Diskrepanz zwischen der Rechtsprechung zu § 370 AO und zu § 266a StGB gebe. Im Hinblick auf die Steuerhinterziehung – auch von Lohnsteuer nach § 41a EstG – sei anerkannt, dass ein Irrtum über den Steueranspruch als solches zu einem vorsatzausschließendem Tatbestandsirrtum führt. Da für eine Diff‚erenzierung kein sachlicher Grund bestehe, sei eine Umkehr in der Rechtsprechung zu § 266a StGB zu erwägen.

Im Lichte dieser Aussagen ist zu erwarten, dass auch ein Bewertungsfehler des Geschäftsführers bezüglich der Arbeitgebereigenschaft zukünftig zur Straflosigkeit führt. Auf die Vermeidbarkeit (§ 17 StGB), die nach bisheriger Rechtsprechung eigentlich nur bei der Durchführung einer Statusfeststellung nach § 7a SGB IV gegeben war, würde es bei Vollzug des Rechtsprechungswechsels nicht mehr ankommen. Dennoch ist in der Praxis Vorsicht geboten. So dürfte der ein oder andere Staatsanwalt den Verzicht auf eine Anfrage nach § 7a Abs. 1 SGB IV als Indiz dafür sehen, dass ein Verstoß gegen § 266a StGB billigend in Kauf genommen wird.6 Ebenso dürfte bei vermeintlich klaren Fällen das Argument des Irrtums über die Arbeitgebereigenschaft kein Gehör finden. Dennoch gibt die neue Rechtsprechung der Individual- und Unternehmensverteidigung neue Argumente an die Hand.7

3. Einführung einer effektiven HR-Compliance

Als Personalverantwortliche sollten GmbH-Geschäftsführer im Eigeninteresse und im Interesse des Unternehmens dafür Sorge tragen, dass die Personalabteilung die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen triff‚t, um Gesetzesverstöße zu vermeiden. Neben der richtigen Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zu Mitarbeitern und Fremdpersonal gehört hierzu auch die Gewährleistung richtiger und fristgemäßer Erklärungen an Finanzamt und Sozialversicherungsträger. Neben der – internen oder externen – Lohnbuchhaltung ist für die rechtzeitige Abführung der Beträge und Steuern Sorge zu tragen. Die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Fälligkeit kann für sich genommen schon eine Straftat darstellen (§ 266a Abs. 1 StGB). Die verspätete Abführung von – richtig deklarierter – Lohnsteuer ist zudem bußgeldbewehrt (§ 380 AO). Hier gilt es, bereits einen Anfangsverdacht zu vermeiden, um behördliche Ermittlungen zu den Ursachen der Nichtabführung – etwa eine angespannte Liquiditätssituation – zu vermeiden. Hier müssen Personalabteilung und Finanzbuchhaltung instruiert werden. Die Schulung der Personalverantwortlichen ist darüber hinaus sinnvoll, um etwaige Fehlentwicklungen möglichst frühzeitig zu erkennen. Dies kann eine strafbefreiende Selbstanzeige nach § 266a Abs. 6 StGB bzw. § 371 AO ermöglichen und so Schlimmeres verhindern. Im Zuge von Fortbildungsmaßnahmen sollte bei der Personalabteilung zudem das Bewusstsein für weitere Problembereiche geschärft werden. Hierzu gehört u.a. der Schutz von Geschäftsgeheimnissen8, der datenschutzrechtlich korrekte Umgang mit Verdachtslagen gegen Mitarbeiter (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG) und klassische Fragen der (steuer-) strafrechtlichen Compliance. Geschäftsführer sollten diese Themenfelder auf ihre Agenda setzen, um für den Ernstfall gewidmet zu sein.

1. Siehe z.B. Rittweger, DStR 2017, 1537.
2. Zieglmeier, NJW 2015, 1914 mwN.
3. Zu den Anfragemöglichkeiten, auch nach § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV, siehe Mette, NZS 2015, 721, 722.
4. Zu den Haftungsrisiken siehe aber Real DStR 2016, 2406.
5. BGH, Urteil v. 24.1.2018, 1 StR 331/17, NStZ-RR 2018, 190 m. Anm. Floeth, GWR 2018, 183 m. Anm. Fuhlrott.
6. Siehe bereits Floeth, NZS 2016, 771, 773.
7. Zur Bestimmung des „Vorsatzes“ in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung siehe Körner, NJW 2014, 584, 585.
8. Vgl. hierzu Hiéramente/Golzio, CCZ 2018, 262.