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Wie der Geschäftsführer Haftungsrisiken künftig vermeiden kann

Neues zur Ersatzpflicht für Zahlungen nach  Insolvenzreife

Dr. Jochen Markgraf,  Rechtsanwalt und Partner, GLADE MICHEL WIRTZ – Corporate & Competition, Düsseldorf

I. Einleitung
Den Geschäftsführer einer GmbH trifft nach § 64 S. 1 GmbHG eine Ersatzpflicht für Zahlungen, die nach Insolvenzreife, d.h. nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder der Feststellung ihrer Überschuldung, geleistet werden. Diese Ersatzpflicht entfällt gem. § 64 S. 2 GmbHG jedoch dann, wenn die nach Insolvenzreife der Gesellschaft getätigten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sie zur Abwendung von erheblichen Nachteilen für die Gesellschaft geleistet werden oder die Zahlung aus einer gesetzlichen Pflicht heraus erfolgt.

Über den Gesetzeswortlaut des § 64 GmbHG hinaus soll eine Haftung eines GmbH-Geschäftsführers für nach Insolvenzreife vorgenommene Zahlungen aber auch dann ausgeschlossen sein, wenn der Zahlung eine entsprechende (kompensierende) Leistung an die Gesellschaft gegenübersteht. Dies hatte der BGH bereits in einem Urteil aus dem Jahr 20141 entschieden.  Über die Voraussetzungen eines solchen ungeschriebenen Haftungsausschlusses für § 64 S. 1 GmbHG bestanden bisher jedoch große Rechtsunsicherheiten.

Diese Rechtsunsicherheiten hat der BGH mit einer Entscheidung vom 04.07.20172 weitgehend ausgeräumt, sodass sich für Geschäftsführer aus diesem Urteil Anhaltspunkte zur Haftungsvermeidung bzw. -minimierung herleiten lassen.

II. Die Entscheidung des BGH vom 04.07.2017
Nach der aktuellen Entscheidung des BGH schließt eine auf die Zahlung nach Insolvenzreife erhaltene Gegenleistung eine Haftung des Geschäftsführers gem.
§ 64 S. 1 GmbHG dann aus, wenn (i) ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Zahlung bei Insolvenzreife und einer Gegenleistung besteht und (ii) die Gegenleistung unter Berücksichtigung ihres Liquidationswertes eine Verwertung zugunsten der Massegläubiger erlaubt. Nicht erforderlich ist indes ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung, wie ihn – der im Übrigen gerade nicht unmittelbar anwendbare – § 142 InsO a.F. fordert.

1. Konkretisierung des unmittelbaren  Zusammenhangs
Die Anforderungen an den unmittelbaren Zusammenhang zwischen den Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife, die eine Masseschmälerung für die Insolvenzgläubiger bewirken, und einer der Masse zufließenden Gegenleistung hat der BGH in seiner Entscheidung vom 04.07.2017 konkretisiert. Es sei danach erforderlich, dass zwischen der masseschmälernden Zahlung und dem Massezufluss durch die Gegenleistung zwar ein unmittelbarer wirtschaftlicher, aber nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang bestehe. Insoweit hat der BGH betont, dass dieser unmittelbare wirtschaftliche Zusammenhang nur dann bejaht werden könne, wenn der Massezufluss (durch die Gegenleistung) in wirtschaftlicher Hinsicht konkret einer einzelnen masseschmälernden Zahlung zugeordnet werden könne. Nach Auffassung des BGH ist also zwingend eine strenge Einzelbetrachtung der verschiedenen Zahlungsflüsse erforderlich.

2. Keine entsprechende Anwendung des  § 142 InsO a.F.
Einer entsprechenden Anwendung der Regelungen des Bargeschäfts nach § 142 InsO a.F., welche zum Ausschluss einer Anfechtung von Leistungen in der Insolvenz ebenfalls auf einen unmittelbaren Zusammenhang der Masseschmälerung durch die Zahlung nach Insolvenzreife und einer etwaig kompensierenden Gegenleistung abstellen, hat der BGH indes eine klare Absage erteilt. Es fehle, so der BGH, an einer vergleichbaren Interessenlage, da mit dem Bargeschäftsprivileg nach § 142 InsO a.F. im Rahmen des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechtes ein anderer Zweck verfolgt werde als mit der Geschäftsführerhaftung für Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 S. 1 GmbHG. Insbesondere solle § 142 InsO a.F. im Rahmen des Anfechtungsrechts ermöglichen, dass der (Insolvenz-)Schuldner durch Tätigung von Bargeschäften weiterhin am Geschäftsverkehr teilnehmen könne und seine Geschäftsgegner keine Anfechtung dieser Geschäfte zu befürchten hätten. Der Schutz der Geschäftsgegner stünde daher im Fokus dieser Norm. Dem gegenüber schütze § 64 S. 1 GmbHG die Gläubiger der insolvenzreifen Gesellschaft vor einer Masseschmälerung durch etwaige vom Geschäftsführer veranlasste Zahlungen der Gesellschaft nach Insolvenzreife. Die Norm bezwecke folglich gerade nicht die Fortführung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft wie  § 142 InsO a.F., sondern fordere vielmehr das Unterlassen weiterer Zahlungen durch den Geschäftsführer –   vorbehaltlich der engen Ausnahmen des § 64 S. 2  GmbHG.

3. Kriterium der Verwertbarkeit
Darüber hinaus hat der BGH in seiner Entscheidung eine weitere Anforderung für eine enthaftend wirkende Gegenleistung im Rahmen der Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG aufgestellt. Danach könne eine im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Gegenleistung für eine masseschmälernde Zahlung nur dann zu einem Ausschluss der Haftung des Geschäftsführers führen, wenn die Gegenleistung zugunsten der Massegläubiger auch verwertet werden könne.

Die Bewertung der ausgleichenden Gegenleistung im Zeitpunkt des Zuflusses zur (späteren) Insolvenzmasse habe danach zu erfolgen, ob die Gegenleistung für die Gesellschaftsgläubiger verwertbar wäre, wenn in diesem Zeitpunkt das Insolvenzverfahren eröffnet wäre. An dieser Verwertbarkeit für etwaige Insolvenzgläubiger fehlt es nach der Ansicht des BGH insbesondere dann, wenn die Gegenleistung eine Arbeits- oder Dienstleistung, wie z.B. Energieversorgungs- oder Telekommunikationsdienstleistungen, darstellt.

Die pauschale Bewertung des BGH, wonach insbesondere Arbeitsleistungen von Angestellten und zugunsten des Unternehmens erbrachte Dienstleistungen nicht dazu geeignet seien, masseschmälernde Zahlungen zu „kompensieren“, überzeugt weder in juristischer noch in wirtschaftlicher Hinsicht. Zum einen kann keinesfalls in Gänze eine wirtschaftliche äquivalente Gegenleistung bei Arbeits- bzw. Dienstleistungen im Stadium der Insolvenzreife verneint werden, zumal sowohl Arbeits- als auch Dienstleistung mittelbar zur Masseerhaltung, wenn nicht sogar zu einer -steigerung beitragen. Zum anderen erscheint es zweifelhaft, ob die Art der Gegenleistung bei wirtschaftlicher Betrachtung überhaupt maßgeblich sein kann.

Soweit es sich – wie in dem zu entscheidenden Fall des BGH – bei der Gegenleistung um Materiallieferungen handelt, hat der BGH klargestellt, dass die Bewertung anhand von Liquidationswerten erfolgen wird, wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation erfolgen wird. Offen gelassen hat der BGH jedoch, ob für die Bewertung der Gegenleistung auch Fortführungswerte angesetzt werden können, wenn die Fortführung der Gesellschaft als gesichert erscheint. Auch die Bewertung einer Gegenleistung nach Liquidationswerten setze nach dem BGH aber wiederum voraus, dass sich die als Gegenleistung zur Masse gelangten Gegenstände für die Insolvenzgläubiger als verwertbar erweisen. Eine solche Verwertbarkeit sei bei Kaffee (wie in dem vom BGH zu entscheidenden Fall) nicht gegeben, da es sich um ein geringwertiges Verbrauchsgut handle.

III. Praktische Folgen für den Geschäftsführer
Diese Rechtsprechung des BGH erweist sich in einigen Punkten zur Vermeidung der Haftung eines Geschäftsführers gem. § 64 S. 1 GmbHG als vorteilhaft und zeigt andererseits auf, dass u.a. durch eine umfassende Dokumentation die Haftungsgefahren zumindest minimiert werden können.

1. Vorteil durch Nichtanwendung des § 142 InsO a.F.
Verbessert hat sich die Position des Geschäftsführers zunächst aufgrund der eindeutigen Entscheidung des BGH, den
§ 142 InsO a.F. im Rahmen der Geschäftsführerhaftung gem. § 64 S. 1 GmbHG nicht anzuwenden. So bedarf es nicht eines strengen zeitlichen unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der masseschmälernden Zahlung nach Insolvenzreife und der kompensierenden Gegenleistung. Die Ersatzpflicht kann daher auch aufgrund solcher Gegenleistungen entfallen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt in das Vermögen der Gesellschaft gelangen. Hierzu verweist der BGH beispielhaft auf den Zahlungsrückfluss nach einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung nach längerer Zeit, der die Haftung des Geschäftsführers auch entfallen lassen soll3.

2. Empfehlung zur umfassenden Dokumentation aller Zahlungen
Dem Geschäftsführer mag in erster Linie zu raten sein, mit Eintritt der Insolvenzreife jegliche Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen – soweit sie nicht im Einklang mit den haftungsrechtlichen Vorschriften stehen – zu unterlassen und nach den gesetzlichen Regelungen Insolvenzantrag zu stellen, um einer Haftung gem. § 64 S. 1 GmbHG gänzlich zu entgehen. Allerdings wird sich der Zeitpunkt der Insolvenzreife nicht immer eindeutig festlegen lassen und ein Geschäftsführer wird jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt gewillt sein, den Zahlungspflichten der Gesellschaft nachzukommen. Gerade solche Zahlungen bei drohender Insolvenzreife erweisen sich daher als besonders gefahrträchtig, wenn sich der Geschäftsführer einer Erfüllung des Haftungstatbestandes gem. § 64 S. 1 GmbHG nicht einmal bewusst ist.

Damit sich der Geschäftsführer in solchen Fällen gegen eine Inanspruchnahme aus § 64 S. 1 GmbHG erfolgreich verteidigen kann, sollte er schließlich für eine umfassende Dokumentation sorgen, um so den unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der Zahlung und der zufließenden Gegenleistung entsprechend der vorliegenden Entscheidung des BGH zu belegen. Die Dokumentation sollte dabei auch den Zeitpunkt des Zuflusses der Gegenleistung umfassen, um ihre etwaige Verwertbarkeit feststellen zu können.

Der Geschäftsführer sollte dabei mit der Dokumentation nicht erst mit dem (vermeintlichen) Eintritt der Insolvenzreife, sondern wegen der angesprochenen Unwägbarkeiten schon bei den ersten Anzeichen einer ernst zu nehmenden Unternehmenskrise beginnen. Dies ist zweifelsohne zeit- und kostenintensiv, vermag das Risiko einer Haftung jedoch auch deutlich zu reduzieren. Der Geschäftsführer darf nämlich nicht unberücksichtigt lassen, dass im Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter – die auch Jahre später noch erfolgen kann – frühere Mitarbeiter für etwaige Nachfragen und Bezeugungen nicht mehr verfügbar sein könnten und eine nachträgliche Durchsicht aller Geschäftsunterlagen ebenfalls mit einem erheblichen Aufwand verbunden sein wird.

Bei einer Dokumentation im Zusammenhang etwaiger masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzreife durch den Geschäftsführer sollten daher folgende Umstände festgehalten werden:

a) Nachweis des unmittelbaren Zusammenhangs im Sinne der Einzelbetrachtung
Der BGH hat mit seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass er im Hinblick auf die enthaftend wirkende Kompensation von masseschmälernden Zahlungen durch eine Gegenleistung konsequent an der wirtschaftlichen Einzelbetrachtung festhält, d.h. für einen Entfall der Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG muss jeder masseschmälernden Zahlung eine konkrete im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Gegenleistung zugeordnet werden können. Die Beweislast für diese Zuordnung von Zahlung und Gegenleistung liegt beim Geschäftsführer, sodass der Zweck etwaiger masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzreife genauso dokumentiert werden sollte wie der Bezug einer eingehenden Gegenleistung hierzu.

b) Nachweis der Verwertbarkeit der Gegenleistung
Die vorstehend empfohlene Dokumentation erfüllt im Hinblick auf die Gegenleistung jedoch auch noch einen weiteren Zweck. Für das Kriterium der Verwertbarkeit und die damit verbundene Bewertung der Gegenleistung kommt es nämlich entweder auf den Liquidationswert oder bei einer gesicherten Fortführung der Gesellschaft ggf. auf den Fortführungswert – was der BGH jedoch offen gelassen hat – an. Sofern die Gegenleistung bei Insolvenzantragsstellung aber nicht mehr in der Masse vorhanden ist, kann eine Bewertung und
Feststellung der Verwertbarkeit im Nachhinein nur dann vorgenommen werden, wenn der Wertzufluss der Gegenleistung damals hinreichend dokumentiert worden ist.

IV. Fazit
Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 1 GmbHG avancierte in den letzten Jahren zu einem scharfen Schwert der Insolvenzverwalter. Die Geschäftsführer sehen sich dabei selbst bei kleineren und mittelgroßen Unternehmen schnell erheblichen Haftungsansprüchen ausgesetzt. Unter Berücksichtigung der dargestellten Entscheidung des BGH bestehen für den Geschäftsführer nunmehr jedoch neue Orientierungspunkte zur Beschränkung und ggf. sogar gänzlichen Vermeidung seiner Haftung. Spätestens mit den ersten Anzeichen einer finanziellen Krise sollte der Geschäftsführer die Überwachung der finanziellen Lage der Gesellschaft intensivieren und geleistete Zahlungen entsprechend den vorstehenden Grundsätzen dokumentieren. Auf diese Weise lässt sich nachweisen, dass eine etwaige haftungsbegründende Zahlung nach Insolvenzreife gem. § 64 S. 1 GmbHG in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Gegenleistung stand, was dann zu einem Ausschluss der Haftung führen kann.

 

1) BGH, Urt. v. 18.11.2014, Az.: II ZR 231/13 = NZI 2015, 133 ff.
2) BGH, Urt. v. 04.07.2017, Az.: II ZR 319/15 = NZI 2017, 809 ff.
3) BGH, Urt. v. 04.07.2017, Az.: II ZR 319/15 = NZI 2017, 809, 811