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Aktuelles zur Schätzung des Auftragswertes

Dr. Georg Queisner, Rechtsanwalt und Local Partner, Fachanwalt für Vergaberecht, PwC Legal, Berlin

Ein wesentlicher Schritt in der Vorbereitung eines jeden Be-schaffungsprozesses ist die Schätzung des Auftragswerts. Diese dient nicht nur zur Einplanung der für die Auftragser-teilung notwendigen Haushaltsmittel. Die Schätzung entscheidet über das geltende Vergaberegime.

Maßgeblich sind die Europäi-schen Schwellenwerte, die die EU für die jeweiligen Sektoren fest-gelegt hat und in regelmäßigen Abständen anpasst. Sie gelten über eine dynamische Verweisung des § 106 GWB. Erreicht oder über-schreitet der geschätzte Auftragswert die Schwellenwerte, gelten die Vorschriften des GWB und die jeweiligen Vergabeordnungen. In den anderen Fällen richtet sich die Vergabe nach dem nationalen Haushaltsrecht und dem 1. Abschnitt der VOB/A sowie der UVgO (bzw. VOL/A sofern die UVgO noch nicht in Kraft gesetzt ist).

Darüber hinaus kann die Auftragswertschätzung aber auch Grund-lage für die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers sein, ein Vergabeverfahren gem. § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV rechtmäßig auf-zuheben, weil kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde. Das gilt dann, wenn die Angebote von der sorgsam ermittelten Auftrags-wertschätzung in erheblichem Umfang abweichen.

GRUNDSÄTZE DER AUFTRAGSWERTSCHÄTZUNG

Zentrale Norm für die Schätzung des Auftragswertes ist § 3 VgV bzw. die Parallelvorschriften in den „besonderen“ Vergabeord-nungen1, die sich weitgehend entsprechen. § 3 Abs. 1 VgV legt den Grundsatz fest, dass bei der Schätzung des Auftragswerts vom voraussichtlich maximalen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung auszugehen ist. Alle mit dem Auftrag in Verbindung stehenden Kos-ten und Geldströme sind dafür zu ermitteln.² Das gilt auch für etwai-ge Kosten und Geldströme aus Optionen, Vertragsverlängerungen und Prämien (§ 3 Abs. 1 S. 2, 3 VgV). Im Falle einer Losaufteilung ist grundsätzlich der Wert aller Lose zu addieren (§ 3 Abs. 7 S.1 VgV). Die Umsatzsteuer ist bei der Schätzung nicht zu berücksichtigen.

Besondere Regelungen sieht § 3 VgV für regelmäßig wiederkehrende Liefer- und Dienstleistungsaufträge (z.B. Postdienstleistun-gen; Holzeinschlag bei einem Forstamt) oder Daueraufträge (z. B. Stromlieferung; Abfallentsorgung) und bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird.

Die Bedeutung der Auftragswertschätzung und vor allem ihre An-fälligkeit für Missbrauch geht unmittelbar aus dem zweiten Absatz des § 3 VgV hervor. Danach darf der Auftraggeber den Auftrags-wert nicht in der Absicht schätzen, das Oberschwellenvergabe-recht zu umgehen. Eine Umgehung liegt bspw. darin, dass er zu niedrige Werte ansetzt oder den Auftrag auf mehrere kleine Auf-träge willkürlich aufspaltet. Eine Aufteilung ist insbesondere dann willkürlich, wenn der Auftrag einen technisch und wirtschaftlich einheitlichen Charakter aufweist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Auftragswertschätzung ist gem. § 3 Abs. 3 VgV der Tag der Auf-tragsbekanntgabe bzw. der anderweitigen Einleitung des Ver-gabeverfahrens. Jegliche Wertermittlung ist zu dokumentieren (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV). Das gilt insbesondere dann, wenn der er- mittelte Schätzwert nah am Schwellenwert liegt. In diesem Fall sollte die Dokumentation noch genauer und detaillierter ausfallen.

SCHÄTZUN  BEDEUTET UNSCHÄRFE

Klar ist, dass ein Auftragswert von seiner Schätzung abweichen kann. Das macht die Schätzung noch nicht falsch.3 Bei der Kosten-schätzung handelt es sich um eine Prognose, die naturgemäß mit Unschärfen behaftet ist. Allerdings erwarten die Nachprüfungsin-stanzen, dass der Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Schät-zung eine Methode wählt, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungs-ergebnis ernsthaft erwarten lässt.4

Der Ausschreibung von Bauaufträgen liegt in der Regel eine Kostenberechnung oder eine Kostenschätzung […] zugrunde.

Dazu gehört zunächst, dass der Auftraggeber den Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und damit die Grundlage für eine ordentliche Schätzung legt. In diesem Zusammenhang haben die Nachprüfungsinstanzen immer wieder die Frage zu beantwor-ten, welchen Detaillierungsgrad eine ordnungsgemäße Kosten-schätzung aufzuweisen hat.

Der Ausschreibung von Bauaufträgen liegt in der Regel eine Kostenberechnung oder eine Kostenschätzung nach DIN 276/277 oder ein vergleichbar detailliert bepreistes Leistungsverzeichnis zugrunde. Gegenstand der Schätzung und der ausgeschriebenen Maßnahme müssen in diesem Fall deckungsgleich sein.5 Ob dieser Maßstab auch bei der Ermittlung des Werts für Dienstleistungs-aufträge mit funktionalen Elementen gilt (z.B. Einsammlung und Transport von Restabfall, Bioabfall, Sperrmüll, Elektroaltgeräte), hatte nun die VK Sachsen-Anhalt zu entscheiden. Sie lehnte das ab; das „Leistungsverzeichnis“ müsse nicht zwingend dem Auf-bau der Auftragswertschätzung entsprechen. Es komme ledig-lich darauf an, dass die wesentlichen Kalkulationssätze vergleich-bar seien (Lohn-, Anschaffungs-, Betriebskosten etc.).6 Formale Deckungsgleichheit liefe dem Prognosecharakter zuwider.

Zu einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung gehört nach einem Grundsatzurteil des BGH weiter, dass vorhersehbare Kostenent-wicklungen zu berücksichtigen sind.7 Die VK Thüringen hat hie-raus erst jüngst den Umkehrschluss gezogen, dass Sicherheits-zuschläge für Unvorhergesehenes (sog. „Kostenpuffer“) nicht mit in die Schätzung des Auftragswertes einzukalkulieren sind.8 Nach anderer Rechtsprechung werden Sicherheitszuschläge aber als Indiz dafür gewertet, dass die Kostenschätzung ordnungsgemäß erfolgte.⁹ Das gilt z.B. in überhitzten Märkten (z.B. aktuell der Bau-wirtschaft), bei denen die Angebote von vergleichbaren früheren Angeboten deutlich abweichen können. Teilweise werden Sicher-heitszuschläge sogar ausdrücklich gefordert.10 Das gilt z.B. für Vergabeverfahren, bei denen die Bieter einen Planungsspielraum haben, der auch in den Zuschlagskriterien berücksichtigt wird und zu Preissteigerungen führen kann (z.B. Preis und Qualität jeweils 50%). Daher ist ein angemessener Sicherheitszuschlag in der Regel empfehlenswert.

BITTE ADDIEREN – BLOSS WAS?

Das Additionsgebot ist zentraler Grundsatz der Auftragswert-schätzung. Damit bietet auch die Frage, welche Positionen in die Addition einzubeziehen sind, Konfliktpotential.

Die VK Südbayern stellte unlängst klar, dass bei der Auftrags-wertberechnung tatsächlich jede Ausgabe mit wirtschaftlichem Wert und jede Zahlung, die der öffentliche Auftraggeber als Ge-genleistung für den ausgeschriebenen Auftrag zu erbringen hat, zu berücksichtigen ist.11 In dem konkreten Fall hatte eine Schu-le die Schulverpflegung ausgeschrieben und einen Wert knapp unter der maßgeblichen Schwelle in Höhe von 750.000,- EUR ermittelt. Die Schule stellte dem Auftragnehmer allerdings eine Küche zur Verfügung und übernahm die dafür anfallenden Be-triebskosten (insbesondere Heizung, Elektrizität, Gas und Was-ser) sowie Unterhalts- und Wartungskosten. Die Vergabekammer entschied, dass diese Kosten bei der Berechnung hätten einbe-zogen werden müssen.

Die VK Sachsen hatte über die Frage zu entscheiden, welche Umsätze bei der Vergabe eines Heimversorgungsauftrags an eine Apotheke zu berücksichtigen sind.12 Der Heimversorgungs-auftrag umfasste die Belieferung des Heims mit Medikamenten; nicht umfasst war die Belieferung der Bewohner. Gleichwohl führte der Auftrag zu einem privilegierten Zugang zu den Be-wohnern des Heims, woraus sich weitere Absatzchancen für die Apotheke ergaben. Allerdings blieben die Bewohner frei in der Auswahl ihrer Apotheke. Der unterlegene Bieter hatte geltend gemacht, dass die Umsätze mit den Bewohnern in die Auftrags-wertschätzung hätten einbezogen werden müssen, was zur Er-reichung der Schwellenwerte geführt hätte. Das lehnte die VK Sachsen zutreffend ab, da lediglich Umsätze aus der Vertrags-beziehung mit dem Auftraggeber bei der Kostenschätzung zu berücksichtigen seien. Umsätze aus Vertragsbeziehungen mit anderen Parteien als dem Auftraggeber – hier die Heimbewohner – seien unberücksichtigt zu lassen.

Eine besondere Ausprägung des Additionsgrundsatzes hält § 3 Abs. 6 VgV für Bauaufträge vor. Danach ist neben dem Auftrags-wert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftrag-geber zur Verfügung gestellt werden. Die Rechtsprechung zählt hierzu insbesondere Kosten aus der Bauüberwachung, Bauleitung oder Mitwirkungen von eigenen Mitarbeitern. Planungsleistungen sind nicht hinzuzurechnen, wenn sie getrennt vergeben werden (vgl. § Abs. 6 VgV).

Differenzierend dazu stellte die VK Thüringen nun klar, dass Bau-überwachung und Bauleitung unter Würdigung des Einzelfalls den Planungsleistungen zugerechnet werden können und nicht gem. § 3 Abs. 6 VgV bei der Schätzung des Bauauftragswerts zu be-rücksichtigen sind.13 Nach einer Entscheidung der VK Bund sind auch Rechtsberatungsleistungen keine Leistungen, die gem. § 3 Abs. 6 VgV zu addieren sind.14 Diese haben in der Regel keinen ausreichend engen Zusammenhang mit den Bauleistungen und sind für deren Ausführung nicht erforderlich. Ein Bauvorhaben kann auch ohne Rechtsberatung ausgeführt werden.

§ 3 ABS. 7 S. 2 VGV – ADDITION VON NICHT GLEICHARTIGEN PLANUNGSLEISTUNGEN?

Weiterhin ungeklärt bleibt die Grundsatzfrage, ob die verschiede-nen Leistungsbilder der HOAI entsprechend der bisherigen Praxis in Deutschland ungleichartige Leistungen sind und ihre Auftrags-werte in der Folge gem. § 3 Abs. 7 S. 2 VgV nicht bei der

Auftragswertschätzung zu addieren sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich hier um eine nationale Besonderheit handelt. Art. 5 Abs. 8 RL 2014/24/EU hat keine Entsprechung.

Der EuGH hatte in seinem bekannten Autalhalle-Urteil15 im Jah-re 2012 bereits entschieden, dass die Planungsleistungen für die Sanierung der Autalhalle in Bezug auf Tragwerk des Gebäudes, Dach oder Beleuchtung in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen. Die Auftragswerte seien jeweils zu addieren. Damit hatte er ein erstes Zeichen gegen die deutsche, übliche Praxis gesetzt, den Auftragswert für diese Leistungen getrennt zu ermitteln.

In Bezug auf das Vergabeverfahren Freibad Elze leitete die Euro-päische Kommission im Jahr 2015 ein gegen die Vorschrift gerichtetes Vertragsverletzungsverfahren ein.16 Dieses Verfahren wurde zwar wegen Erledigung eingestellt. Ihre vorläufige Rechtsauf-fassung hatte die Kommission aber mit der Einleitung des Verfah-rens bereits hinreichend dokumentiert.

In seiner Entscheidung vom 13.03.201717 äußerte das OLG Mün-chen Zweifel an der Vereinbarkeit der deutschen Regel mit dem Unionsrecht. Es ließ die Frage aber mangels Entscheidungser-heblichkeit unbeantwortet. Die VK Nordbayern18 hingegen ließ die Diskussion im Jahr 2019 relativ unberücksichtigt. Sie nahm eine Additionspflicht lediglich bei hochkomplexen und eng verzahnten Anlagen und Abläufen an. Im konkreten Fall (Planung eines Kindergartens) lehnt es eine Addition ab.

Status quo in diesem schon so lange schwelenden Streit ist die erneute Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland.19 Die Bunderegierung hat der Kommission frist-gerecht zum 28. Mai 2019 darauf geantwortet und die korrekte Umsetzung der Richtlinie verteidigt. Sollte es zu keiner Einigung kommen, kann die Kommission Deutschland vor dem EuGH verklagen.

Öffentliche Auftraggeber dürften weitaus häufiger Planungsleistungen europaweit ausschreiben.

Ein Wegfall von § 3 Abs. 7 S.2 VgV hätte mit großer Wahrschein-lichkeit nicht unerhebliche Auswirkungen auf die deutsche Ver-gabepraxis. Öffentliche Auftraggeber dürften weitaus häufiger Planungsleistungen europaweit ausschreiben. Die darüberhi-nausgehende Entscheidung des EuGH aus Juli 2019 zur HOAI, wonach die Mindest- und Höchstsätze für Planerhonorare mit EU-Recht unvereinbar sind20, dürfte hingegen keine direkten Auswirkungen auf diese rechtliche Diskussion haben. Das Urteil betraf lediglich die Berechnung der Honorare. Die Beschreibung des Planungsprozesses in Leistungsphasen mit den einzelnen Leistungsbildern sind nicht betroffen und dürften voraussichtlich weiterhin Bestand haben.

ÜBERSCHIESSENDE ANGEBOTE – UND NUN?

Bleibt die Frage, was passiert, wenn die Angebote entgegen der Kostenschätzung den EU-Schwellenwert übersteigen. In diesem Fall kommt es darauf an, dass die Kostenschätzung ordnungsge-mäß, nachvollziehbar, seriös und fehlerfrei war. War sie das, muss der öffentliche Auftraggeber das Verfahren nicht neu ausschrei-ben.21 In diesem Fall ist auch ein Nachprüfungsantrag vor den Ver-gabekammern unzulässig. Andersherum, wenn die Schätzung zu einem Wert oberhalb, die Angebote aber zu einem Wert unterhalb des Schwellenwerts gekommen sind, ist die Durchführung eines europaweiten Verfahrens kein vergaberechtlicher Verstoß.

FAZIT

Die aktuellen Entscheidungen zur Ermittlung des Auftragswerts machen deutlich, dass selbst eine so grundsätzliche Regelung zur Auftragswertschätzung ständig neuen Entscheidungsbedarf verursacht. Auch hier gilt der häufig im Vergaberecht empfoh-lene Grundsatz: Eine gute, sorgsame und nachvollziehbare Doku-mentation aller relevanten Vergabeentscheidungen – hier Schät-zung des Auftragswerts – schafft Rechtssicherheit.

 
1 Parallelvorschriften sind § 3 VSVgV, § 2 SektVO und § 2 KonzVO.
2 Vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.1.2016- Verg W 4/15
3 BGH, Urt. v. 20.11.2012 – X ZR 108/10.
4 BGH, Urt. v. 20.11.2012 – X ZR 108/10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.08.2018 –VII Verg 14/17.
5 VK Westfalen, B. v. 15.03.2018 – VK 1-46/17; VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2018 – 3 VK LSA 100/17; VK Bund, B. v. 07.03.2018 – VK 2-12/18; VK Südbayern, B. v. 13.02.2018 – Z3-3-3194-1-53-11/17.
6 VK Leipzig, Beschl. v. 21.08.2018 – 1/SVK/016-18.
7 BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 99-96.
8 VK Thüringen, Beschl. v. 08.08.2017 – 250-4002-5960/2017.
9 Vgl. VK Bund, Beschl. v, 13.02.2019 – VK 1-03/19.
10 VK Westphalen, Beschl. v. 27.05.2019 – VK 2-6/19.
11 VK Südbayern, Beschl. v. 23.08.2017, 2017 – Z3-3-3194-1-24-05/17.
12 VK Sachsen, Beschl. v. 26.09.2017 – 1/SVK/016-17.
13 VK Thüringen, Beschl. v. 08.08.2017 – 250-4002-5960/2017
14  VK Bund, Beschl. v. 01.06.2017 – VK 1-47/17.
15 EuGH, Urt. v. 15.03. 2012 – C-574/10.
16 Kommission, Schreiben v. 10.12.2015, 2015/4338 C(2015) 87579 final
17 OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 – Verg 15/16.
18 VK Nordbayern, Beschl v. 09.05.2018 – RMF – SG21-3194-3-10.
19 Kommission, Schreiben v. 24.01.2019, (Az. C-377/17.)
20 EuGH, Urt. v. 04.07.2019, Az, C-377/17.
21 VK Bund, B. v. 27.05.2014 – VK 2-31/14; OLG Dresden, B. v. 24. 7. 2012 – Verg 2/12