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Ende der linearen Interpolation? – Zur Umrechnung von Preisen in Punkte

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I. EINFÜHRUNG 
§ 58 Abs. 1 VgV bestimmt, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird. Nach § 58 Abs. 2 VgV wird das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses bestimmt.

Werden neben dem Preis qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt, ist der öffentliche Auftraggeber zur Aufstellung einer Bewertungsmatrix verpflichtet, aus der sich die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ergibt. Zur Bewertung der Zuschlagskriterien vergibt der öffentliche Auftraggeber Wertungspunkte. Die ermittelte Punktzahl wird mit dem Wichtungsfaktor multipliziert.

Bei der Zuteilung von Punkten für die angebotenen Preise gilt der Grundsatz, dass die angebotenen Preise so mit Punkten zu bedenken sind, dass die vergebenen Wertungspunkte die Preisabstände zwischen den Angeboten widerspiegeln. Daher soll es beispielsweise unzulässig sein, zwischen dem günstigsten und dem nächst niedrigeren Angebot einen fixen Punkteabzug vorzunehmen, der vom preislichen Abstand der Angebote zueinander unabhängig ist.1 Teilweise wird gefordert, die Angebotspreise müssten so bepunktet werden, dass sich jeder für den Auftraggeber gesparte oder mehr aufgewandte Euro bei der Punktevergabe auswirke.2 Aufgrund dessen ist es erforderlich, für die Umrechnung von Preisen in Wertungspunkte eine Rechenformel zu entwickeln.

II. LINEARE INTERPOLATION
Die gebräuchlichste Methode zur Umrechnung von Preisen in Wertungspunkten ist die der so genannten linearen Interpolation. Diese wird in zwei Varianten angewendet.

In der ersten Variante erhält das günstigste wertbare Angebot die volle Punktzahl und das Angebot mit dem höchsten Preis null Punkte. Die Punkte für die dazwischenliegenden Angebote werden durch lineare Interpolation zwischen der höchsten und der niedrigsten Angebotssumme ermittelt.

In der zweiten Variante der linearen Interpolation wird ein fiktives Angebot gebildet, dessen Preis doppelt so hoch ist, wie der Preis des niedrigsten wertbaren Angebotes, wobei das niedrigste Angebot die Höchstpunktzahl erhält. Interpoliert wird dann zwischen dem niedrigsten und dem fiktiven Angebot. Die Festlegung, dass null Punkte erst bei einem Angebot vergeben werden, das doppelt so teuer ist wie das günstigste Angebot, ist letztlich allerdings willkürlich. Ebenso gut wäre denkbar, dass ein Angebot bereits dann null Punkte erhält, wenn sich sein Preis auf 150 % des günstigsten Angebots beläuft.3

Tatsächlich dürfte eine derartige Variante dieser Interpolationsmethode sogar sachgerecht sein, wenn tatsächlich mit sehr nahe beieinanderliegenden Angebotspreisen gerechnet werden muss, wie dies beispielsweise bei der Vergabe von Planungsleistungen unter Geltung der HOAI der Fall ist.

III. HYPERBOLISCHE UMRECHNUNGSMETHODE
Hier erhält der niedrigste Angebotspreis die Höchstpunktzahl, beispielsweise zehn Punkte. Zur Berechnung des Abstands der teureren Angebote wird der niedrigste Angebotspreis mit der maximal zu vergebenden Punktzahl (10 Punkte) multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert.4

Bei dieser Variante ist es rechnerisch unmöglich, ein Angebot beim Kriterium Preis mit null Punkten zu bewerten. Selbst ein Angebot, dessen Preis zehnmal so hoch ist, wie der des günstigsten Angebots, erhielte bei maximal zehn zu vergebenden Punkten noch immer einen Punkt. Die Darstellung der Verteilung der Wertungspunkte in einem Koordinatensystem ergibt keine Gerade, sondern eine Hyperbel, die sich der Nulllinie zwar immer weiter annähert, diese aber nicht erreicht. Eine Schwäche dieses Systems liegt darin, dass es hohe Angebote begünstigt. Ein Angebot, dessen Preis 200 % des günstigsten Angebots beträgt, erhielte noch immer 5 Punkte. Zum Vergleich: In der vorstehend beschriebenen Variante 2 der linearen Bewertungssysteme erhielte das gleiche Angebot null Punkte. Das hat zur Folge, dass sich der Preis, auch wenn er nach der bekannt gegebenen Bewertungsmatrix beispielsweise mit 50 % gewichtet werden soll, faktisch auf die Zuschlagsentscheidung nicht oder nur in sehr geringem Maße auswirkt. Denn nimmt man realistischerweise an, dass sich die Preise nur in einem Schwankungsbereich von ca. 30 % bewegen, wird die Punkteskala bei einer maximal zu vergebenden Punktzahl von zehn nur im Bereich von 7,69 bis 10 Punkten ausgeschöpft, während bei der Bewertung der nicht monetären Kriterien in der Regel wesentlich höhere Abweichungen bei der Punktevergabe vorliegen. Dadurch wird faktisch das Qualitäts kriterium entgegen der in den Angebotsunterlagen verlautbarten Gewichtung der Zuschlagskriterien alleinentscheidend.

Der BGH hat die Anwendung dieser Umrechnungsformel gleichwohl gebilligt und ausgeführt, mit einer Diskrepanz zwischen der Spreizung der zu erwartenden Angebotspreise und der Spreizung der zu erwartenden Qualitätsbewertungen bringe der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er der Qualität der Leistung erhebliches Gewicht beimessen und einen etwas niedrigeren Preis gegebenenfalls geringer gewichten will als ein qualitativ etwas besseres Angebot; dies sei für sich genommen nicht rechtswidrig.

IV. KRITIK AN DER LINEAREN INTERPOLATION
Über den entschiedenen Einzelfall hinaus vertritt der BGH in der vorstehend beschriebenen Entscheidung die Auffassung, die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode könne vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich ihre Heranziehung „im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände“ als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweise.

Dies führt zu der Frage, wann ein solcher Einzelfall bzw. solche besonderen Umstände vorliegen. Bedeutet das, dass die Zulässigkeit einer bestimmten Umrechnungsmethode in Abhängigkeit von den tatsächlich eingegangenen Angeboten und ihrer Anzahl zu beurteilen ist? Ist also beispielsweise die lineare Interpolation zwischen dem niedrigsten und höchsten wertbaren Angebot nur dann rechtswidrig, wenn tatsächlich nur zwei Angebote eingehen oder die eingegangenen Angebote preislich sehr eng beieinanderliegen? Das erscheint wenig überzeugend, denn ob die Vergabeunterlagen und die darin beschriebene Umrechnungsformel rechtmäßig oder rechtswidrig sind, muss zum Zeitpunkt der Versendung der Angebotsunterlagen beurteilt werden können und darf demzufolge nicht davon abhängen, welche Resonanz die Ausschreibung am Markt hervorruft.

Soweit der BGH also auf das Vorliegen besonderer Umstände bzw. einen Einzelfall abstellt, kann dies vernünftigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass eine Umrechnungsformel dann unzulässig ist, wenn sie im Einzelfall aufgrund mathematischer Umstände zu wettbewerbsverzerrenden Effekten führen kann.
Nach welchen Maßstäben ist dann aber die Frage zu beurteilen, ob eine Umrechnungsformel sich bei einer ex ante-Beurteilung im Einzelfall als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist?

Die VK Bund hat in einem Beschluss vom 19.02.2018 zwar grundsätzlich das Problem gesehen, dass die Interpolation zwischen dem günstigsten Angebot und einem fiktiven Angebot mit einem doppelt so hohen Preis, das mit null Punkten bewertet wird (hier als Variante 2 bezeichnet), zu einer gewissen Ungleichbehandlung führen kann, weil damit Angebotspreise, die erheblich höher als doppelt so hoch sind wie der günstigste angebotene Preis, praktisch genauso wenig Punkte erhalten wie Angebote, die geringfügig unter dem Doppelten des günstigsten angebotenen Preises liegen. Die VK Bund hat die Umrechnungsmethode gleichwohl gebilligt, weil dieser Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sachlich gerechtfertigt sei. Die Vergabestelle vermeide dadurch, dass negative Punkte vergeben würden und dadurch entgegen der bekannt gemachten Gewichtung zwischen Preis und nicht-monetären Kriterien faktisch nur noch der Preis ausschlaggebend sei.5

Nach Auffassung des OLG München gibt es keinen von Verzerrungen gänzlich freien, praxistauglichen Ansatz zur Umrechnung von Preisen in Punkte. Daher sollen Auftraggeber grundsätzlich das Wahlrecht unter mehreren „suboptimalen, aber grundsätzlich geeigneten Möglichkeiten“ haben, so dass nicht jede abstrakte mathematische Unschärfe eine Verfahrensaufhebung rechtfertigen könne.6

Dagegen hat die VK Baden-Württemberg auch noch nach Erlass der Entscheidung des BGH vom 04.04.2017 die Auffassung vertreten, dass lineare Umrechnungsmethoden gravierenden vergaberechtlichen Bedenken ausgesetzt seien. Diese resultierten aus der Anfälligkeit der linearen Umrechnungsmethoden für den so genannten Flipping-Effekt7. Damit ist folgendes Phänomen angesprochen:

Angenommen in einem offenen Verfahren werden die nicht monetären Kriterien mit 50 % gewichtet und der Preis ebenfalls mit 50 %. Es wird bestimmt, dass das wertbare Angebot mit dem günstigsten Preis 100 Punkte erhält und ein fiktives, doppelt so hohes Angebot null Punkte. Dazwischen soll linear interpoliert werden. Im Öffnungstermin liegen vier wertbare Angebote mit Angebotspreisen von 100 € (Bieter A), 150 € (Bieter B), 201 € (Bieter C) und 300 € (Bieter D) vor.
Hieraus resultieren für den Bieter A beim Kriterium Preis 100 Punkte, für den Bieter B 50 Punkte und für die Bieter C und D 0 Punkte. Bei den nicht monetären Kriterien erzielt der Bieter A 95 Punkte, der Bieter B 60 Punkte, Bieter C und D erhalten jeweils 100 Punkte. Der Bieter A erhielte bei dieser Sachlage also mit insgesamt 195 Punkten den Zuschlag, Bieter B 110 Punkte und Bieter C und D erzielen jeweils 100. Nun bemerkt die Vergabestelle, dass bei den Bietern A und D noch eine Erklärung fehlt und fordert diese nach § 56 Abs. 2 VgV innerhalb einer angemessenen Frist nach. Beiden Bietern gelingt es nicht, die fehlende Erklärung innerhalb dieser Frist einzureichen. Ihr Angebot wird demzufolge von der Wertung ausgeschlossen. Dadurch wird der Bieter B zum preisgünstigsten und erhält beim Kriterium Preis 100 Punkte. Weil sich dadurch der Bezugspunkt der Interpolation verändert (interpoliert wird nunmehr nicht mehr zwischen 100 € und 200 €, sondern zwischen 150 € und 300 €), entfallen auf den Bieter C nunmehr 66,6 Wertungspunkte beim Kriterium Preis. Insgesamt erzielt der Bieter C damit – da es bei den nicht monetären Kriterien bei den bereits erreichten 100 Punkten bleibt – 166,6 Punkte. Bieter B hat mit 160 Punkten das Nachsehen. Der Bieter C konnte sich also nur wegen des Entfallens des Angebots des Bieters A am Bieter B vorbeischieben. Der Ausschluss des Bieters D hat dagegen keinen Einfluss auf die Wertung der übrigen Angebote.

Die lineare Interpolation kann also durch die Abhängigkeit der Bewertung von anderen Angeboten allein durch das Entfallen eines der Angebote zu einer Veränderung der Wertungsreihenfolge führen, ohne dass sich bei den von dieser Veränderung betroffenen Angeboten auch nur das Geringste geändert hat.

Nach Auffassung der VK Südbayern8 ist dieser Schwäche der Interpolationsformeln dadurch Rechnung zu tragen, dass der Begriff des Preis-Leistungs-Verhältnisses in § 127 GWB wörtlich genommen wird; d. h. es soll als alleinige Umrechnungsformel eine solche erlaubt sein, bei der ein Quotient aus erreichten Leistungspunkten und angebotenem Preis gebildet wird. Das würde in dem vorgenannten Fall ebenfalls dazu führen, dass der Zuschlag (nach dem Ausschluss des Bieters A) an den Bieter C ginge, weil auf sein Angebot 0,4975 Punkte entfielen und auf das Angebot des Bieters B 0,4 Punkte (Rechenweg jeweils: erreichte Punktzahl bei den nicht monetären Kriterien dividiert durch den angebotenen Preis). Der Vorteil der Formel liegt darin, dass das Ausscheiden eines Angebots keinerlei Einfluss auf die erreichte Punktzahl und damit die Wertungsreihenfolge hat. Diese Lösung hat aber den Nachteil, dass sie keinerlei Differenzierung hinsichtlich der Gewichtung des Kriteriums Preis zulässt.

V. STELLUNGNAHME
Vor diesem Hintergrund erhebt sich die Frage, ob der Flipping-Effekt in dem Fall einer Interpolation zwischen dem niedrigsten wertbaren Angebot und einem fiktiven Angebot, dessen Preis 200 % oder 150 % des niedrigsten Angebots beträgt, wirklich so gravierend ist, dass es gerechtfertigt erscheint, die Methode der linearen Interpolation generell zu verwerfen. Zu einer Veränderung der Wertungsreihenfolge wegen des Wegfalls eines Angebots kann es bei jener Variante von vorneherein nur dann kommen, wenn das günstigste Angebot entfällt, weil nachträglich ein Ausschlussgrund entstanden ist. Beim Wegfall jedes anderen Angebots bleiben die den übrigen Angeboten zugeteilten Punkte stets unverändert.9

Durch den aufgrund des Wegfalls des günstigsten Angebots veränderten Bezugspunkt der Interpolation reduziert sich beim Preis der Punkteabstand zwischen den beiden noch verbleibenden Angeboten, sodass Angebote, die bei der Leistungsbewertung besser abschneiden, eher in der Lage sind, eine schlechtere Bewertung beim Preis auszugleichen.

Je größer der Abstand zwischen dem entfallenen günstigsten Angebot und dem nächstgünstigeren Angebot ist, desto kleiner wird der Punktabzug, den das drittplatzierte Angebot je zusätzlichem Euro hinnehmen muss. Dadurch rückt das vor Ausschluss des günstigsten Angebots an dritter Stelle liegende Angebot näher an das zunächst zweitplatzierte Angebot heran. Die daraus resultierende Reduzierung des Abstands zwischen zweit- und drittgünstigstem Angebot verläuft dabei hyperbolisch. Beträgt der Preis des ausgeschlossenen ursprünglich günstigsten Angebot 100 EUR und der des zweitplatzierten 150 EUR, beläuft sich der Preis des erstplatzierten Angebots auf 66,67 % des ursprünglich zweitplatzierten Angebots; Entsprechendes gilt für die durch den Wegfall des günstigsten Angebots eintretende Reduzierung des Punktabstands zwischen den zunächst Zweit- und Drittplatzierten. Das ursprünglich an dritter Stelle liegende Angebot rückt also näher an das zunächst zweitplatzierte heran; der Abstand reduziert sich auf 66,67 % des ursprünglichen Punkteabstands.

Vor diesem Hintergrund ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass ein Angebot, das zunächst an dritter Stelle lag, durch den Ausschluss des günstigsten Angebots auf Platz 1 vorrückt, allerdings höchst unwahrscheinlich. Die durch das Entfallen des günstigsten Angebots eintretende Reduzierung des Punkteabstands bei der Preiswertung zwischen zweit- und drittplatziertem Angebot muss größer sein, als der Punkteabstand zwischen dem zweit- und drittplatzierten Angebot in der Gesamtbewertung vor dem Wegfall des günstigsten Angebots. Liegen also das zweit- und drittplatzierte Angebot bei einer Wertungsskala von 0 – 10 Punkten vor Wegfall des niedrigsten Angebots im Gesamtergebnis der Wertung einen Punkt auseinander, müsste das drittplatzierte Angebot diesen Nachteil durch eine Verringerung des Punkteabstands beim Kriterium Preis um einen Punkt aufholen. Beläuft sich dieser Punkteabstand vor dem Ausschluss des niedrigsten Angebots auf 1,5 Punkte, ergäbe sich ein Flipping-Effekt nur, wenn der Preis des ausgeschlossenen Angebots höchstens 66,67% des zweitplatzierten betrüge (also: erstplatziertes Angebot 100 EUR, zweitplatziertes Angebot 150,01 EUR).

Eine Änderung der Reihenfolge kann zudem nur dann eintreten, wenn das drittplatzierte Angebot bei den qualitativen Kriterien höher bewertet wird, als das zweitplatzierte. Denn wenn das drittplatzierte Angebot schon bei den qualitativen Kriterien hinter dem zweitplatzierten liegt, kann keine noch so erhebliche Änderung des Punktabstands dazu führen, dass sich das drittplatzierte Angebot am zweitplatzierten vorbeischiebt.

Damit erweist sich die lineare Interpolation in der Variante 2 aber nicht als generell wettbewerbsverzerrend. Zum einen kommt ein Flipping-Effekt nur in Frage, wenn das ausgeschlossene Angebot preislich in einem Umfang günstiger ist als das zweitplatzierte, der einen Ausschluss des erstplatzierten Angebots nach § 60 VgV nahelegt. Tendenziell wäre also nicht das Wertungsergebnis nach Ausschluss des erstplatzierten Angebots wettbewerbswidrig, sondern das Wertungsergebnis, das sich unter Einschluss des ausgeschlossenen Angebots zeigt. Hinzukommt, dass diese Variante der Interpolation allenfalls zu einer Besserstellung eines qualitativ höherwertigen Angebots führen kann. Ein Angebot, das bei den Qualitätskriterien schlechter abschneidet als das zunächst zweitplatzierte, kann durch den Ausschluss des erstplatzierten nicht profitieren. Dieser Effekt ist aber nicht wettbewerbsverzerrend, sondern lässt sich mit den Zielsetzungen eines Vergabeverfahrens, das ja auch einen Qualitätswettbewerb bezweckt, ohne weiteres vereinbaren.

Völlig anders zu beurteilen ist dagegen eine Formel, wonach das günstigste Angebot die Höchstpunktzahl erhält und das höchste wertbare Angebot null Punkte. Diese Formel würde in unserem oben genannten Beispiel dazu führen, dass der Bieter C allein wegen des wettbewerblich völlig bedeutungslosen Ausscheidens des abgeschlagenen Bieters D beim Preis null Punkte erhielte und chancenlos wäre, und zwar selbst dann, wenn sein Angebot dem des Bieters B in qualitativer Hinsicht weit überlegen wäre.10 Dadurch erlangt das Preiskriterium eine Bedeutung, die ihm weder nach dem Willen des Auftraggebers noch nach der verlautbarten Gewichtung der Zuschlagskriterien zukommen soll.

Die Schwäche dieser Formel liegt somit zum einen darin, dass die Wertbarkeit des Angebots, das die geringsten Zuschlagschancen hat, über die Auftragserteilung entscheidet; zum anderen darin, dass in Fällen, in denen nur zwei Angebote vorliegen, stets das preisgünstigste gewinnt, obwohl nach der bekanntgegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien der Preis gerade nicht alleinentscheidend sein soll. Das OLG Düsseldorf hat im amtlichen Leitsatz seines Beschlusses vom 29.04.201511 ausgeführt, ein solches Bewertungssystem sei (generell) wettbewerbsverzerrend und unzulässig, hat diese Aussage in den Gründen der Entscheidung allerdings dahingehend relativiert, dies gelte „jedenfalls“ dann, wenn nur zwei Angebote eingingen. Tatsächlich führt die Variante 1 der linearen Interpolation aber in einer Vielzahl vorhersehbarer Einzelfälle stets zu wettbewerbswidrigen Ergebnissen und ist daher auch vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des BGH per se unzulässig.12

Damit ist festzuhalten, dass entgegen der jüngst von der VK Baden-Württemberg vertretenen Auffassung die lineare Interpolation keinen generellen Bedenken begegnet, wenn die Interpolation nicht zwischen dem günstigsten und dem teuersten wertbaren Angebot durchgeführt wird, sondern zwischen dem günstigsten und einem fiktiven Angebot, das um einen bestimmten, vorab festgelegten Prozentsatz teurer ist. Dieser Prozentsatz muss nicht zwangsläufig 100 sein; je nach vernünftigerweise zu erwartender Preisspreizung kann es auch angezeigt sein, bereits Angebote mit null Punkten zu bedenken, deren Angebotssummen sich auf 130 oder 150 % des Preises des günstigsten Angebots belaufen.

Dr. Marcus Hödl, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht sowie für Bau- und Architektenrecht, Kapellmann und Partner, München


1 VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.10.2016, AZ 1 VK 41/16, IBR 2017, 40.
2 Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 16. August 2016 – Z3-3-3194-1-28-07/16 –, juris.
3 Kraus/Bronnen, VergabeR 2017, 559, 563.
4 Diese Formel lag der Entscheidung des BGH, Beschluss vom 04.04.2017, AZ X ZB 3/17, NZBau 2017, 366, zugrunde.
5 Beschluss vom 19.02.2018, AZ VK 1-167/17, VPR 2018, 3376 mit Anmerkung Hödl.
6 OLG München, Beschluss vom 30.03.2017, AZ Verg 10/16, VergabeR 2017, 680, 681.
7 AZ 1 VK 8/18, VPR 2018, 192, mit Anmerkung Scharfenberg
8 VK Südbayern, Beschluss vom 30.08.2016 – Z3-3-3194-1-28-07/16.
9 Vgl. Steck, VergabeR 2017, 240, 245.
10 Bartsch/von Gehlen, NZBau 2015, 521, 525.
11 OLG Düsseldorf, AZ. Verg 35/14, NZBau 2015, 440 für den Fall einer Umrechnungsformel, die für das niedrigste Angebot zehn Punkte vorsieht und für das höchste drei Punkte.
12 A.A. Kraus/Bronnen, VergabeR 2017, 559, 563.

Die Aufhebung einer Ausschreibung wegen zu teurer Angebote – Was ist zu beachten?

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In Zeiten boomender Bauwirtschaft müssen öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihrer Ausschreibungen oftmals feststellen, dass die (wenigen) Angebote, die sie erhalten, oberhalb der eigenen Kostenschätzung liegen. Dann stellt sich die jüngst immer häufiger zu hörende Frage, was getan werden kann, wenn die im Haushaltsplan eingestellten Mittel nicht ausreichen, um das betreffende Projekt zu finanzieren. Zu erörtern ist daher, welche vergaberechtskonformen Möglichkeiten die Auftraggeber haben, um mit einer solchen Situation umzugehen. Zugleich rücken die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter in den Blick, insbesondere dann, wenn an der Beschaffungsabsicht festgehalten wird.

1. WIRKSAMKEIT DER AUFHEBUNG 
Der öffentliche Auftraggeber kann, ungeachtet der angebotenen Preise, jederzeit von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags Abstand nehmen. Auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, wonach der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt. Dieser ist keinem Kontrahierungszwang unterworfen und kann insbesondere nicht von den Nachprüfungsinstanzen gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz einer erklärten Aufhebung einen (Bau-)Auftrag zu erteilen. Das gilt selbst dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2013, Verg 16/13). Unabhängig von den in dieser Vorschrift aufgeführten Tatbeständen kann es nämlich viele Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung mit der Erteilung eines Zuschlags zu beenden. Eine durch die Nachprüfungsinstanzen angeordnete Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen wäre kaum mit dem das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 48/97).

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Abschlussfreiheit gilt allerdings dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen Bieter den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu erteilen (BGH, Urteil vom 18.02.2003, X ZB 43/02).

Die notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist daher nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010, VII-Verg 28/10). Dies ist allerdings regelmäßig nicht der Fall, wenn der Auftraggeber angesichts zu teurer Angebote und nicht ausreichend vorgesehener Finanzmittel den Auftrag gar nicht vergibt oder den Umfang der Leistungen reduziert, indem er sich z.B. entschließt, nach sachlichen Erwägungen ausgewählte einzelne Lose nicht zu vergeben.

2. RECHTMÄSSIGKEIT DER AUFHEBUNG 
Von der Frage der Wirksamkeit einer Aufhebung ist ihre Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. So kann die mangelnde Finanzierbarkeit eines Vorhabens ein schwerwiegender Grund i. S. d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17). Hat die Ausschreibung aus Sicht des Auftraggebers ein unwirtschaftliches Ergebnis erzielt und trifft er die Entscheidung zur Aufhebung, so rügen die betroffenen Bieter diese regelmäßig mit der Begründung, der Auftraggeber habe die Kosten nicht oder nicht sachgerecht geschätzt, jedenfalls seien seine Preisannahmen nicht realistisch. Dieser Einwand hat Gewicht. Ein unwirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung kann vergaberechtlich nur dann einen schwerwiegenden Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die abgegebenen Angebote eine deutliche Differenz zu der ordnungsgemäß (!) erstellten Kostenberechnung des Auftraggebers aufweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17, VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18).

a) Ordnungsgemäße Kostenschätzung
Einer rechtmäßigen Aufhebungsentscheidung ist daher von vornherein die Basis entzogen, wenn der Auftraggeber überhaupt keine Kostenschätzung erstellt hat. Wurde aber eine Kostenschätzung erstellt, kann sie einen Aufhebungsgrund nur dann stützen, wenn gegen sie keine vergaberechtlichen Bedenken bestehen. Sie muss alle voraussichtlichen Kosten umfassen, zeitnah erstellt sein und ggf. auch Inflation/Baupreissteigerung über die Projektlaufzeit umfassen. Will ein öffentlicher Auftraggeber die Aufhebungsentscheidung angesichts zu teurer Angebote mit der nicht gewährleisteten Finanzierung begründen, so darf die fehlende Finanzierung nicht auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs zurückzuführen sein (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17).

Die aktuelle Rechtsprechung (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18) legt im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Kostenschätzung strenge Maßstäbe an: Eine „grobe Erläuterung“ der Kosten der geplanten und ausgeschriebenen Bauleistungen wird als nicht ausreichend angesehen. Ein „pauschaler Verweis auf andere Submissionsergebnisse“ genügt ebenfalls nicht. Denn Submissionsprotokolle geben in der Regel nicht wieder, welche inhaltlichen Vorgaben in den Leistungsbeschreibungen für die früheren Angebote zugrunde lagen. Möglicherweise waren hier höherwertige Produkte oder aufwändigere Arbeiten ausgeschrieben, die dann zu höheren Preisen geführt hatten. Zudem muss sich der Auftraggeber notwendigerweise mit den Preisen im Angebot des Bestbieters als auch in den Angeboten der weiteren Bieter auseinandersetzen, um eine rechtmäßige Aufhebungsentscheidung treffen zu können. Zudem wird in der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17 m. w. N.)  ein Sicherheitsaufschlag auf das Ergebnis der sorgfältig geschätzten Kosten gefordert, und zwar in Höhe von etwa 10%. Zur Vermeidung irregulärer Vergabeentscheidungen ist öffentlichen Auftraggebern selbstverständlich auch nicht gestattet, nach Gutdünken eine bestimmte Auftragssumme nachträglich für allein noch finanzierbar zu erklären (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

Den Vergabestellen kann daher nur geraten werden, im Vorfeld eines Vergabeverfahrens eine detaillierte Kostenschätzung zu erstellen und diese zu dokumentieren. Die Gegenstände der Schätzung und der ausgeschriebenen Maßnahme müssen deckungsgleich sein. Maßgeblich dafür sind die Positionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgeführten Ausschreibung zugrunde liegt. Soweit die Preise für früher erbrachte Leistungen oder Preisbemessungsfaktoren aus einer vorhergehenden Ausschreibung herangezogen werden und diese im Zeitpunkt der Bekannt machung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell sind, müssen Anpassungen etwa aufgrund konjunktureller Umstände berücksichtigt werden.

b) Deutliches Überschreiten
Die in der VOB/A – ebenso wie die in der VgV bzw. SektVO – genannten Aufhebungsgründe sind nach ihrem Sinn und Zweck eng auszulegen. Auch die mit angemessener Sorgfalt vorgenommene Kostenschätzung stellt nur eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers dar, von der die tatsächlichen Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß abweichen können. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass dem öffentlichen Auftraggeber das Risiko einer erheblich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte nicht zugewiesen werden darf. Andererseits darf die Aufhebung kein latent verfügbares Instrument sein, um die in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse ohne weiteres „korrigieren“ zu können. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel „deutlich“ über dem Schätzungsergebnis liegen, um eine Aufhebung zu rechtfertigen (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

Wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so „deutlich“ überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist, lässt sich nicht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. In der Rechtsprechung wurde die Erheblichkeit bei einer relativen Überschreitung der Kostenberechnung des Auftraggebers durch den von dem Bieter angebotenen Preis in Höhe von ca. 37 % (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18) oder 50 % (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2007, VII-Verg 54/06) bejaht. Nach einer Entscheidung des OLG München liegt erst ab einem Abstand von etwa 20 % ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung bzw. der Kostenschätzung und dem Angebot nahe, 17 % reichen nicht aus (Urteil vom 12.12.2013, 1 U 498/13). Letztlich kommt es auf eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung an (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

3. VERGABERECHTLICHER RECHTSSCHUTZ 
Bieter können mit einem Nachprüfungsantrag die Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung geltend machen. Für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags ist grundsätzlich Voraussetzung, dass sich der Antrag auf ein bereits begonnenes und noch laufendes Vergabeverfahren bezieht (§ 155 GWB). Zwar beendet eine Aufhebung das Vergabeverfahren, hinsichtlich der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags gilt jedoch eine Ausnahme. Die Aufhebung stellt nämlich keine absolute, den Primärrechtsschutz ausschließende Zäsur dar, sondern sie ist – wie ein Gegenschluss aus § 168 Abs. 1 S. 1 GWB belegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.06.2013, VII-Verg 2/13) – ihrerseits reversibel. Ein Bieter kann somit sowohl die Frage der Unwirksamkeit als auch der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung einer Kontrolle im Nachprüfungsverfahren unterziehen.

Begehrt der Bieter die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens, muss er die Unwirksamkeit der Aufhebung geltend machen und darlegen, dass es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eingesetzt wurde. Das ist freilich nicht ganz einfach zu begründen. Daher bleibt dem Antragsteller vielfach „nur“, zu beantragen, die Vergabekammer möge hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Aufhebung feststellen. Hat dieser Antrag Erfolg, ist damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Bieters gegen den Auftraggeber gelegt. Dieser Anspruch kann die Angebotserstellungskosten und unter weiteren Voraussetzungen auch den entgangenen Gewinn umfassen.

Prof. Dr. Ralf Leinemann,  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Vergaberecht, und
Dr. Martin Büdenbender,  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, Leinemann Partner Rechtsanwälte

Chancen und Risiken der Ex-­ante-­Bekanntmachung

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I. EINLEITUNG: 
Mit der Vergaberechtsreform 2016 wurde durch den deutschen Gesetzgeber in § 135 Abs. 3 GWB für Auftraggeber die Möglichkeit normiert, geplante Direktvergaben vorab durch eine Transparenzbekanntmachung anzukündigen. Die Regelung schließt ein zuvor bestehendes Umsetzungsdefizit im deutschen Vergaberecht, da der Gesetzgeber unionsrechtlich bereits seit 2007 zur Schaffung einer solchen Regelung verpflichtet war.1 Read more

Vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellrechtsverstößen

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 A. ÜBERBLICK ÜBER DIE SELBSTREINIGUNG  

Preisabsprachen und andere sog. Hardcore-Kartellrechtsverstöße (wie Projekt-, Quoten- und Gebietsabsprachen) führen nicht nur zu drastischen Geldbußen von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes, sondern ziehen auch weitreichende vergaberechtliche Konsequenzen nach sich.

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