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Chancen und Risiken der Ex-­ante-­Bekanntmachung

I. EINLEITUNG: 
Mit der Vergaberechtsreform 2016 wurde durch den deutschen Gesetzgeber in § 135 Abs. 3 GWB für Auftraggeber die Möglichkeit normiert, geplante Direktvergaben vorab durch eine Transparenzbekanntmachung anzukündigen. Die Regelung schließt ein zuvor bestehendes Umsetzungsdefizit im deutschen Vergaberecht, da der Gesetzgeber unionsrechtlich bereits seit 2007 zur Schaffung einer solchen Regelung verpflichtet war.1

Das Instrument der Ex-ante-Bekanntmachung gibt Auftraggebern, die die Voraussetzungen einer Direktvergabe als gegeben erachten, die Chance, frühzeitig und vor allem vor einer Zuschlags erteilung Rechts- und Planungssicherheit zu erlangen. Damit reduzieren sie das Risiko der späteren Rückabwicklung eines unwirksamen Vertrages. Bieter hingegen erlangen durch die Bekanntmachung die Möglichkeit, Vergaberechtsverstöße frühzeitig zu erkennen und geltend zu machen.

II.  VORAUSSETZUNGEN WIRKSAMER EX-ANTE- BEKANNTMACHUNG
Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB sind Direktvergaben unwirksam, wenn sie nicht gesetzlich gestattet sind und der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird. Gem. § 135 Abs. 2 GWB können Unternehmen bis zu sechs Monaten nach Vertragsschluss ein Nachprüfungsverfahren einleiten, wenn keine Vorabinformation oder Bekanntmachung der Auftragsvergabe erfolgt ist. In dieser Zeit besteht eine erhebliche Rechtsuntersicherheit. Die Unwirksamkeit tritt jedoch nicht ein, wenn die folgenden Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 135 Abs. 3 S. 1 GWB kumulativ vorliegen:

  • Der Auftraggeber ist der Ansicht, dass die Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung der Bekanntgabe zulässig ist (Nr. 1),
  • er hat dennoch eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen (Nr. 2),
  • der Vertrag wurde nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen ab Veröffentlichung der Bekanntmachung geschlossen (Nr. 3).

1. „Ansicht“ des Auftraggebers
Der Auftraggeber muss gem. § 135 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB der Ansicht sein, dass die Vergabe ohne vorherige Bekanntgabe zulässig ist. Diese subjektive Überzeugung muss in einem Vergabevermerk doku mentiert werden, denn als sogenannte innere Tatsache bedarf es zur Feststellung hierfür nach außen erkennbarer Tatsachen.2 Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Auftraggeber vergaberechtlich fundiert zu dieser Ansicht gelangt. Nach der Rechtsprechung ist im Nachprüfungsverfahren überprüfbar, ob der Auftraggeber sorgfältig gehandelt hat und davon ausgehen durfte, dass die Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, also die Annahme in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar ist.3

2. Veröffentlichung
Der Auftraggeber muss gemäß § 135 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht haben und darin seine Absicht zum Vertragsabschluss bekundet haben. Den Mindestinhalt der Bekanntmachung regelt § 135 Abs. 3 S. 2 GWB. Danach müssen Namen und Kontaktdaten des Auftraggebers und des geplanten Vertragspartners angegeben werden sowie eine Beschreibung des Vertragsgegenstands und eine Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne Ausschreibung zu vergeben. Letztere muss die Gründe klar benennen, damit Mitbewerber die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrags hinreichend bewerten können. Schließlich ist auf die 10-Tages-Frist und die jeweils zustände Vergabekammer hinzuweisen.4 Für die Bekannt machung stellt die EU-Kommission ein Standardformular zur Verfügung.5

3. Wartefrist
Schließlich darf der Vertrag nach § 135 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung, abgeschlossen werden. Innerhalb dieser Frist haben potentielle Bewerber die Möglichkeit, im Wege eines Nachprüfungsverfahrens Rechtsschutz gegen die angekündigte Direktvergabe zu ersuchen.

III. RECHTSFOLGE UND RECHTSSCHUTZ:
Innerhalb der Wartefrist können Interessenten im Wege eines Nachprüfungsverfahrens geltend machen, dass die geplante Auftragsvergabe auszuschreiben und die geplante Direktvergabe daher vergaberechtswidrig ist. Bisher nicht abschließend geklärt ist, ob die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB in diesem Fall Anwendung findet. Das OLG Düsseldorf hat dies in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2017 (VII-Verg 13/17) verneint.6

Nach Ablauf der Wartefrist und bei Vorliegen der weiteren beiden genannten Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB können Nachprüfungsinstanzen nicht mehr die Unwirksamkeit des Vertrages aus dem Grund feststellen, dass der Auftrag eigentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Die Nachprüfungsinstanzen sind
daher auf eine Prüfung der Voraussetzungen der Ex-ante-Bekanntmachung nach §  135  Abs.  3 GWB beschränkt. Da es sich bei § 135 Abs. 3 GWB um eine Ausnahmevorschrift zu der Unwirksamkeitsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt, werden die Voraussetzungen von der Rechtsprechung eng ausgelegt.7 Dies wirkt sich insbesondere auf die Überprüfung der „Ansicht“ des Auftraggebers aus. Um zu verhindern, dass die Ausschreibungspflicht mutwillig umgangen wird, prüfen Nachprüfungsinstanzen die Vertretbarkeit der Entscheidung zu dem Zeitpunkt, in dem sie ergangen ist.8

IV. CHANCEN NUTZEN, RISIKEN VERMEIDEN
Die Chancen, die sich vor dem Hintergrund gesteigerter Transparenz und frühzeitiger Rechtssicherheit aus der Ex-ante-Bekanntmachung für Auftraggeber und Bieter ergeben, können nur genutzt werden, wenn Risiken von Anfang an wirksam minimiert werden. Auftraggeber sollten sich stets bewusstmachen, dass die Ex- anteBekanntmachung kein Instrument zur Umgehung des Vergaberechts ist, sondern ein Instrument zur Sicherstellung von Transparenz. Bei einer mutwilligen oder auch nur unvertretbaren Umgehung einer bestehenden Ausschreibungspflicht ist ein Rückgriff auf die Ausnahmevorschrift des § 135 Abs. 3 GWB nach der strengen Rechtsprechung des EuGH und des OLG Düsseldorf nicht möglich.9 So bestätigte etwa das OLG Düsseldorf in seiner oben genannten Entscheidung die durch die Vergabekammer Westfalen beschlossene Aufhebung einer ex-ante bekanntgemachten Direktvergabe. Die Auftraggeberin hatte in dem zugrundeliegenden Vergabeverfahren nicht hinreichend geprüft, ob die auf Grundlage von § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV (technische Ausschließlichkeit) direktvergebene Leistung nicht auch von einem anderen Unternehmen erbracht werden kann.

Auftraggeber sollten daher zuvor sorgfältig prüfen, ob eine Ausschreibungspflicht tatsächlich nicht besteht und gegebenenfalls vor Veröffentlichung der Ex-ante-Bekanntmachung Rechtsrat ein holen. Das Ergebnis dieser Prüfung sollte umfassend dokumentiert werden. Andernfalls besteht nicht nur das Risiko, dass Interessenten die geplante Vergabe bereits innerhalb der Wartefrist erfolgreich angreifen und sich die Beschaffung damit gegenüber einem von Anfang an durchgeführten Vergabeverfahren verzögert. Vielmehr droht nach Vertragsschluss eine aufwändige Rückabwicklung, wenn sich die Entscheidung in Nachhinein für Nachprüfungsinstanzen als nicht sorgfältig darstellt. Dies dürfte jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Ansicht des Auftraggebers im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung steht oder auf einer unvertretbaren Rechtsauffassung beruht.

Risiken für potentielle Bewerber um den jeweiligen öffentlichen Auftrag ergeben sich insbesondere aus der kurzen 10-Tages-Frist des § 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Innerhalb dieser kurzen Zeit müssen diese Unternehmen Kenntnis von der Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erlangen, die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages prüfen und umfassend beurteilen und schließlich Rechtsschutz ersuchen. Angesichts der nicht abschließend geklärten Frage der Anwendbarkeit der Rügeobliegenheit sollten Unternehmen zur Vermeidung der Unzulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages grundsätzlich innerhalb der 10-Tages-Frist sowohl gegenüber dem Auftraggeber rügen als auch den Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer stellen.

Rita Zuppke,  Rechtsanwältin,  BLOMSTEIN

1 Art. 2d Abs. 4 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG bzw. 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG.
2 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17 Rn. 48.
3 EuGH, Urt. v. 11.9.2014 – C-19/13, Rn. 50, „Fastweb SpA / Telecom Italia“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17 Rn. 48.
4 VK Bund, Beschl. v. 6.2.2017 –VK 2-6/17.
5 Standardformular 15 – Freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, abrufbar unter: http://simap.ted.europa.eu/documents/10184/99158/DE_F15.pdf.
6 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17 Rn. 18; a.A. Wolf/Wolters, VergabeR 2018, 106.
7 EuGH, Urt. v. 11.9.2014 – C-19/13, „Fastweb SpA / Telecom Italia“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17 Rn. 45.
8 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17 Rn. 48.
9 EuGH, Urt. v. 11.9.2014 – C-19/13, „Fastweb SpA / Telecom Italia“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.7.2017 – VII-Verg 13/17.