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Das Nachfordern von Unterlagen nach neuem Vergaberecht – (wie) können formal fehlerhafte Angebote „geheilt“ werden?

Im Rahmen der Angebotsprüfung müssen Auftraggeber prüfen, ob die abgegebenen Angebote (bzw. im Falle eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs: die Teilnahmeanträge) formal vollständig sind. Fehlten Erklärungen und Nachweise, mussten (im Bereich der VOB/A) oder konnten (im Bereich der VOL/A und VOF) diese bislang nachgefordert werden.

Im Zuge der Vergaberechtsreform 2016 haben sich die rechtlichen Grundlagen für das Nachfordern von Unterlagen indes im Bereich der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen grundlegend geändert. Im Bereich der Vergabe von Bauleistungen hat es hingegen lediglich Detailänderungen gegeben. Der nachfolgende Beitrag soll hierbei einen kompakten Überblick für die Praxis zum rechtskonformen Umgang mit dem Nachfordern von Unterlagen geben.

1 Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen

1.1 Oberhalb der EU-Schwellenwerte

Bislang sah § 19 EG Abs. 2 VOL/A a.F. vor, dass ein Auftraggeber Erklärungen und Nachweise, die ein Bieter auf Anforderung bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt hatte, zum Ablauf einer näher zu bestimmenden Nachfrist nachfordern konnte. Eine vergleichbare Regelung beinhaltete § 11 Abs. 3 VOF a.F.

Für die Ausschreibung von Liefer- und Dienstleistungen sieht der neue § 56 Abs. 2 und 3 VgV stattdessen nunmehr einheitlich ein ausdifferenziertes Nachforderungsregime vor. Insoweit gilt diese Vorschrift ohne Modifikation für die Beschaffung von Architekten- und Ingenieurleistungen nach dem 6. Abschnitt der VgV (ehemals VOF). Für Sektorenauftraggeber gilt für sämtliche Beschaffungen mit § 51 Abs. 2 und 3 Sekt-VO eine wortlautgleiche Vorschrift.

§ 56 Abs. 2 VgV differenziert hinsichtlich der Nachforderungsmöglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers nach dem Typ sowie nach der Art des „Fehlers“ der betreffenden Unterlage. Die Systematik der Vorschrift soll anhand der folgenden Tabelle im Einzelnen dargestellt werden:

Als unternehmensbezogene Unterlagen sind insbesondere Eignungsnachweise anzusehen. Da solche Nachweise keinen konkreten Bezug zur Ausführung des Auftrages haben, dürfen nunmehr auch fehlerhafte Unterlagen korrigiert werden. Unter einer Korrektur sollte indes nicht verstanden werden, dass ein Bieter zunächst materiell unzureichende Referenzen vorlegt und er im Zuge der Nachforderung Gelegenheit erhält, nochmals vollständig neue Referenzen zum Nachweis seiner fachlichen/technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen. Die Korrektur fehlerhafter Unterlagen darf nämlich nicht dazu führen, dass ein Bieter sein Angebot inhaltlich nachbessern kann. Korrigiert werden können hiernach insbesondere offensichtliche Schreibfehler.

tabelle

Als unternehmensbezogene Unterlagen sind insbesondere Eignungsnachweise anzusehen. Da solche Nachweise keinen konkreten Bezug zur Ausführung des Auftrages haben, dürfen nunmehr auch fehlerhafte Unterlagen korrigiert werden. Unter einer Korrektur sollte indes nicht verstanden werden, dass ein Bieter zunächst materiell unzureichende Referenzen vorlegt und er im Zuge der Nachforderung Gelegenheit erhält, nochmals vollständig neue Referenzen zum Nachweis seiner fachlichen/technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen. Die Korrektur fehlerhafter Unterlagen darf nämlich nicht dazu führen, dass ein Bieter sein Angebot inhaltlich nachbessern kann. Korrigiert werden können hiernach insbesondere offensichtliche Schreibfehler.

Bei leistungsbezogenen Unterlagen ist die Möglichkeit einer Korrektur fehlerhafter Unterlagen demgegenüber unzulässig. Da es sich bei leistungsbezogenen Unterlagen um solche handelt, welche den Inhalt des Vertrages und damit den Gegenstand der Auftragsausführung betreffen, ist eine entsprechende Korrekturmöglichkeit nicht vorgesehen. Bei leistungsbezogenen Unterlagen kann es sich insbesondere um die Angabe zu verwendender Fabrikate/Typen oder Konzepte, welche Angebotsinhalt werden sollen, handeln. Zu beachten ist indes, dass leistungsbezogene Unterlagen dann nicht nachgefordert werden dürfen, wenn deren Inhalt Gegenstand der Angebotswertung anhand der Zuschlagskriterien ist. Ist etwa das Zuschlagskriterium „Energieeffizienz“ vorgesehen und werden vom Bieter entsprechende Angaben zur Energieeffizienz verlangt, so können entsprechend fehlende Nachweise nicht nachgefordert werden, da der Bieter hierdurch das Wettbewerbsergebnis im Nachhinein noch zu seinen Gunsten verändern könnte.

Selbiges gilt grundsätzlich auch für das Fehlen von Preisen. Solche dürfen allerdings – und nur dann – nachgefordert werden, wenn es sich um Angaben zu unwesentlichen Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und damit den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, § 56 Abs. 3 Satz 2 VgV.

Beachte: Dem Auftraggeber steht hinsichtlich der Nachforderungsentscheidung ein Ermessen zu, was folglich eine gewisse Flexibilität im Verfahren eröffnet. Es ist einschränkend zu bemerken, dass er dieses auch gleichmäßig ausüben muss, also innerhalb eines Verfahrens denselben Sachverhalt nicht unterschiedlich beurteilen darf. Der Auftraggeber ist nach der neuen Rechtslage sogar berechtigt, bereits in der Bekanntmachung anzugeben, dass er keinerlei Unterlagen nachfordern wird, § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV. Ob dies ratsam ist, ist allerdings zu bezweifeln, da die Bezuschlagung des wirtschaftlichsten Angebotes gegebenenfalls aufgrund bloßer Formalien zu unterbleiben hat. Die vom Auftraggeber für die Nachforderung zu setzende Frist muss schließlich angemessen sein. Die Angemessenheit orientiert sich hierbei an Art und Umfang der Nachforderung.

1.2 Unterhalb der EU-Schwellenwerte

Die Regelung des § 16 Abs. 2 VOL/A ist unverändert geblieben.

2 Vergabe von Bauleistungen

2.1 Oberhalb der EU-Schwellenwerte

Der Wortlaut des § 16a EU VOB/A 2016 entspricht demjenigen des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a.F. Auftraggeber sind danach weiterhin verpflichtet, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern.

Dem Auftraggeber steht – anders als im Bereich der VgV – kein Ermessen hinsichtlich des „Ob“ der Nachforderung zu. Auch die Frist von sechs Kalendertagen, innerhalb derer die nachgeforderten Unterlagen vorgelegt werden müssen, gilt hier weiterhin.

Eine Neuerung beinhaltet indes § 16 EU Nr. 4 VOB/A: Diese Norm regelt nunmehr, dass Angebote zwingend auszuschließen sind, wenn der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung innerhalb einer angemessenen Frist nicht vorgelegt hat. Hiermit ist die unter der alten Rechtslage entbrannte Diskussion, ob ein Auftraggeber verpflichtet ist, erst auf Anforderung vorzulegende Unterlagen nachzufordern, für Vergabeverfahren nach der neuen Rechtslage beendet. § 16a EU VOB/A findet für solche Unterlagen keine Anwendung.

2.2 Unterhalb der EU-Schwellenwerte

§ 16a VOB/A entspricht dem bisherigen § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Änderungen haben sich somit nicht ergeben.

Es ist jedoch ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die im Oktober in Kraft tretende Fassung des 1. Abschnitts der VOB/A (BAnz AT vom 01.07.2016 B4) in § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A eine § 16 EU Nr. 4 VOB/A entsprechende Vorschrift hinsichtlich der fehlenden Nachforderungsmöglichkeit erst auf Aufforderung vorzulegender Unterlagen beinhaltet.

3 Fazit

Ob und inwiefern Unterlagen nachgefordert werden können/dürfen, hängt damit entscheidend von der anzuwendenden Vergabeordnung ab: Während Auftraggebern im Bereich der VgV eine detaillierte und ausdifferenzierte Regelung zur Verfügung steht, die eine gewisse Flexibilität im Verfahren eröffnet, gelten im Liefer- und Dienstleistungsbereich unterhalb der Schwellenwerte sowie im Baubereich abweichende – tendenziell strengere – Regelungen, welche ausschließlich das Fehlen von Unterlagen betreffen. Die unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind vom Auftraggeber in Zukunft zwingend zu beachten. Bieter müssen sich ebenfalls intensiv mit den geänderten Regelungen auseinandersetzen, um einen Angebotsausschluss aufgrund formaler Versäumnisse zu vermeiden und stattdessen – soweit vorhanden – Optimierungspotenziale bei der Angebotsabgabe gezielt zu nutzen.

Oskar Maria Geitel Dr. Martin Jansen
Oskar Maria Geitel, Rechtsanwalt und
Dr. Martin Jansen, Rechtsanwalt, Kapellmann und Partner Rechtsanwälte, Berlin