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Die Aufhebung einer Ausschreibung wegen zu teurer Angebote – Was ist zu beachten?

In Zeiten boomender Bauwirtschaft müssen öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihrer Ausschreibungen oftmals feststellen, dass die (wenigen) Angebote, die sie erhalten, oberhalb der eigenen Kostenschätzung liegen. Dann stellt sich die jüngst immer häufiger zu hörende Frage, was getan werden kann, wenn die im Haushaltsplan eingestellten Mittel nicht ausreichen, um das betreffende Projekt zu finanzieren. Zu erörtern ist daher, welche vergaberechtskonformen Möglichkeiten die Auftraggeber haben, um mit einer solchen Situation umzugehen. Zugleich rücken die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter in den Blick, insbesondere dann, wenn an der Beschaffungsabsicht festgehalten wird.

1. WIRKSAMKEIT DER AUFHEBUNG 
Der öffentliche Auftraggeber kann, ungeachtet der angebotenen Preise, jederzeit von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags Abstand nehmen. Auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, wonach der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt. Dieser ist keinem Kontrahierungszwang unterworfen und kann insbesondere nicht von den Nachprüfungsinstanzen gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz einer erklärten Aufhebung einen (Bau-)Auftrag zu erteilen. Das gilt selbst dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2013, Verg 16/13). Unabhängig von den in dieser Vorschrift aufgeführten Tatbeständen kann es nämlich viele Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung mit der Erteilung eines Zuschlags zu beenden. Eine durch die Nachprüfungsinstanzen angeordnete Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen wäre kaum mit dem das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 48/97).

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Abschlussfreiheit gilt allerdings dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen Bieter den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu erteilen (BGH, Urteil vom 18.02.2003, X ZB 43/02).

Die notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist daher nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010, VII-Verg 28/10). Dies ist allerdings regelmäßig nicht der Fall, wenn der Auftraggeber angesichts zu teurer Angebote und nicht ausreichend vorgesehener Finanzmittel den Auftrag gar nicht vergibt oder den Umfang der Leistungen reduziert, indem er sich z.B. entschließt, nach sachlichen Erwägungen ausgewählte einzelne Lose nicht zu vergeben.

2. RECHTMÄSSIGKEIT DER AUFHEBUNG 
Von der Frage der Wirksamkeit einer Aufhebung ist ihre Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. So kann die mangelnde Finanzierbarkeit eines Vorhabens ein schwerwiegender Grund i. S. d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17). Hat die Ausschreibung aus Sicht des Auftraggebers ein unwirtschaftliches Ergebnis erzielt und trifft er die Entscheidung zur Aufhebung, so rügen die betroffenen Bieter diese regelmäßig mit der Begründung, der Auftraggeber habe die Kosten nicht oder nicht sachgerecht geschätzt, jedenfalls seien seine Preisannahmen nicht realistisch. Dieser Einwand hat Gewicht. Ein unwirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung kann vergaberechtlich nur dann einen schwerwiegenden Grund zur Aufhebung darstellen, wenn die abgegebenen Angebote eine deutliche Differenz zu der ordnungsgemäß (!) erstellten Kostenberechnung des Auftraggebers aufweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17, VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18).

a) Ordnungsgemäße Kostenschätzung
Einer rechtmäßigen Aufhebungsentscheidung ist daher von vornherein die Basis entzogen, wenn der Auftraggeber überhaupt keine Kostenschätzung erstellt hat. Wurde aber eine Kostenschätzung erstellt, kann sie einen Aufhebungsgrund nur dann stützen, wenn gegen sie keine vergaberechtlichen Bedenken bestehen. Sie muss alle voraussichtlichen Kosten umfassen, zeitnah erstellt sein und ggf. auch Inflation/Baupreissteigerung über die Projektlaufzeit umfassen. Will ein öffentlicher Auftraggeber die Aufhebungsentscheidung angesichts zu teurer Angebote mit der nicht gewährleisteten Finanzierung begründen, so darf die fehlende Finanzierung nicht auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs zurückzuführen sein (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17).

Die aktuelle Rechtsprechung (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18) legt im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Kostenschätzung strenge Maßstäbe an: Eine „grobe Erläuterung“ der Kosten der geplanten und ausgeschriebenen Bauleistungen wird als nicht ausreichend angesehen. Ein „pauschaler Verweis auf andere Submissionsergebnisse“ genügt ebenfalls nicht. Denn Submissionsprotokolle geben in der Regel nicht wieder, welche inhaltlichen Vorgaben in den Leistungsbeschreibungen für die früheren Angebote zugrunde lagen. Möglicherweise waren hier höherwertige Produkte oder aufwändigere Arbeiten ausgeschrieben, die dann zu höheren Preisen geführt hatten. Zudem muss sich der Auftraggeber notwendigerweise mit den Preisen im Angebot des Bestbieters als auch in den Angeboten der weiteren Bieter auseinandersetzen, um eine rechtmäßige Aufhebungsentscheidung treffen zu können. Zudem wird in der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018, Verg 14/17 m. w. N.)  ein Sicherheitsaufschlag auf das Ergebnis der sorgfältig geschätzten Kosten gefordert, und zwar in Höhe von etwa 10%. Zur Vermeidung irregulärer Vergabeentscheidungen ist öffentlichen Auftraggebern selbstverständlich auch nicht gestattet, nach Gutdünken eine bestimmte Auftragssumme nachträglich für allein noch finanzierbar zu erklären (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

Den Vergabestellen kann daher nur geraten werden, im Vorfeld eines Vergabeverfahrens eine detaillierte Kostenschätzung zu erstellen und diese zu dokumentieren. Die Gegenstände der Schätzung und der ausgeschriebenen Maßnahme müssen deckungsgleich sein. Maßgeblich dafür sind die Positionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgeführten Ausschreibung zugrunde liegt. Soweit die Preise für früher erbrachte Leistungen oder Preisbemessungsfaktoren aus einer vorhergehenden Ausschreibung herangezogen werden und diese im Zeitpunkt der Bekannt machung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell sind, müssen Anpassungen etwa aufgrund konjunktureller Umstände berücksichtigt werden.

b) Deutliches Überschreiten
Die in der VOB/A – ebenso wie die in der VgV bzw. SektVO – genannten Aufhebungsgründe sind nach ihrem Sinn und Zweck eng auszulegen. Auch die mit angemessener Sorgfalt vorgenommene Kostenschätzung stellt nur eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers dar, von der die tatsächlichen Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß abweichen können. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass dem öffentlichen Auftraggeber das Risiko einer erheblich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte nicht zugewiesen werden darf. Andererseits darf die Aufhebung kein latent verfügbares Instrument sein, um die in Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse ohne weiteres „korrigieren“ zu können. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel „deutlich“ über dem Schätzungsergebnis liegen, um eine Aufhebung zu rechtfertigen (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

Wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so „deutlich“ überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist, lässt sich nicht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. In der Rechtsprechung wurde die Erheblichkeit bei einer relativen Überschreitung der Kostenberechnung des Auftraggebers durch den von dem Bieter angebotenen Preis in Höhe von ca. 37 % (VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18) oder 50 % (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2007, VII-Verg 54/06) bejaht. Nach einer Entscheidung des OLG München liegt erst ab einem Abstand von etwa 20 % ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung bzw. der Kostenschätzung und dem Angebot nahe, 17 % reichen nicht aus (Urteil vom 12.12.2013, 1 U 498/13). Letztlich kommt es auf eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung an (BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10).

3. VERGABERECHTLICHER RECHTSSCHUTZ 
Bieter können mit einem Nachprüfungsantrag die Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung geltend machen. Für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags ist grundsätzlich Voraussetzung, dass sich der Antrag auf ein bereits begonnenes und noch laufendes Vergabeverfahren bezieht (§ 155 GWB). Zwar beendet eine Aufhebung das Vergabeverfahren, hinsichtlich der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags gilt jedoch eine Ausnahme. Die Aufhebung stellt nämlich keine absolute, den Primärrechtsschutz ausschließende Zäsur dar, sondern sie ist – wie ein Gegenschluss aus § 168 Abs. 1 S. 1 GWB belegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.06.2013, VII-Verg 2/13) – ihrerseits reversibel. Ein Bieter kann somit sowohl die Frage der Unwirksamkeit als auch der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung einer Kontrolle im Nachprüfungsverfahren unterziehen.

Begehrt der Bieter die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens, muss er die Unwirksamkeit der Aufhebung geltend machen und darlegen, dass es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eingesetzt wurde. Das ist freilich nicht ganz einfach zu begründen. Daher bleibt dem Antragsteller vielfach „nur“, zu beantragen, die Vergabekammer möge hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Aufhebung feststellen. Hat dieser Antrag Erfolg, ist damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Bieters gegen den Auftraggeber gelegt. Dieser Anspruch kann die Angebotserstellungskosten und unter weiteren Voraussetzungen auch den entgangenen Gewinn umfassen.

Prof. Dr. Ralf Leinemann,  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Vergaberecht, und
Dr. Martin Büdenbender,  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, Leinemann Partner Rechtsanwälte