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E-Vergabe: Kinderkrankheiten und Stolpersteine

Seit dem 18.10.2018 ist die vollständige E-Vergabe für Beschaffungen mit einem geschätzten Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte für alle öffentlichen Auftraggeber verpflichtend.1 Die Erfahrungen, die öffentliche Auftraggeber und Unternehmen mit der E-Vergabe bislang gemacht haben, sind durchaus positiv.

So werden Unsicherheiten durch Postlaufzeiten reduziert und vielerorts Prozesse bei Einführung der E-Vergabe im Hinblick auf ihre Effizienz nochmals kritisch auf den Prüfstand gestellt. Der Teufel liegt jedoch häufig im Detail!

I.  TECHNISCHE SCHWIERIGKEITEN  BEI DER ÜBERMITTLUNG VON ANGEBOTEN

Kritischer Moment der E-Vergabe ist der „Upload“ von Angeboten. Bei zutreffender Risikobetrachtung handelt es sich hier um einen für den Ablauf des Verfahrens insgesamt kritischen Meilenstein. Misslingt der Upload-Prozess, so fehlen dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur wertvolle Wettbewerbsteilnehmer, es stellen sich die altbekannten Fragen nach dem Vertretenmüssen im elektronischen Prozess neu. Rechtlich bleibt das Angebot eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Danach trägt der Bieter die Verantwortung dafür, dass die Erklärung rechtzeitig und formgerecht zugeht.

Wer die Verantwortung für technische Probleme des Transportwegs trägt, bestimmt sich grundsätzlich nach der Risikosphäre, also danach wessen Sphäre die technischen Probleme zuzuordnen sind. Dabei beginnt bzw. endet der Verantwortungsbereich des Auftragsgebers am Übergabepunkt, d. h. dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich passieren bzw. verlassen.2 Kann ein technisches Problem auf der Vergabeplattform ausgeschlossen werden, hat das Unternehmen den nicht rechtzeitigen oder formgerechten Zugang zu vertreten.

Dabei ist es Aufgabe des Unternehmens, auf seinem Endgerät die notwendigen Updates und Installationen vorzunehmen.3 Allerdings obliegen dem Auftraggeber gemäß § 11 Abs. 3 VgV4 Mitteilungspflichten zu den technischen Parametern für die Einreichung der Angebote.5 Vor diesem Hintergrund ist denkbar, dass die Vergabeplattform an sich technisch einwandfrei funktioniert, der Bieter sein Angebot aber deshalb nicht übermitteln kann, weil er infolge fehlender technischer Hinweise seitens des Auftraggebers technisch nicht auf die Nutzung der Vergabeplattform eingerichtet ist.

Für die Vergabepraxis ist die Zusammenarbeit der Vergabestelle mit dem Plattformbetreiber oder der die Plattform betreibenden Stelle zwingend zu vertiefen. Nur so können – zum Teil erhebliche – Zeitverluste, die durch Ursachenermittlung anfallen, möglichst reduziert werden. Mittels der Einführung eines Aktualitätendienstes kann sichergestellt werden, dass den Vergabeunterlagen beigefügte technische Hinweise zur Plattform dem aktuellen Stand entsprechen.

Da die Übermittlung eines unverschlossenen Angebots per E-Mail, auch im Fall vermeintlicher technischer Probleme, keine haltbare Handlungsvariante für eine vergabekonforme Teilnahme am Wettbewerb darstellt6, muss das Tender-Team im Unternehmen frühzeitig die Funktionsfähigkeit der Plattform und die im Unternehmen bestehenden technischen Voraussetzungen testen. Gerade auch unternehmensinterne Beschränkungen der IT-Sicherheit bei der Installation für die Nutzung der Plattform sind in den Prozess mit ausreichend zeitlichem Puffer einzubeziehen.

II.  WECHSEL IM KOMMUNIKATIONSWEG  VERMEIDEN!  

Gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung für die Kommunikation im Vergabeverfahren ausschließlich die Nutzung einer konkreten E-Vergabe-Plattform vor, ist er daran grundsätzlich gebunden.7 Öffentliche Auftraggeber geben in der Bekanntmachung (DE 2, dort Ziffer 1.3) die für das Verfahren verbindlichen Grundlagen der Kommunikation und die Kommunikationsmittel an. Die Wahl der zulässigen und verbindlichen Kommunikation ist dabei zentrales Steuerungselement des öffentlichen Auftraggebers bei der Verfahrensführung. Gerade für die Prozesse rund um die Erteilung von sachdienlichen Auskünften, aber auch für den bieterindividuellen Aufklärungsprozess ist die Sicherstellung der verbindlichen und damit verlässlichen Erreichbarkeit auf Unternehmens- wie Auftraggeberseite zwingend für eine transparente Verfahrensführung.

Zutreffend geht die Rechtsprechung daher auch davon aus, dass sich Auftraggeber grundsätzlich von der Bindung an den vorgegebenen Kommunikationsweg nicht durch eine faktische Änderung desselben, beispielsweise durch Wechsel auf die direkte E-Mail-Kommunikation anstelle der Nutzung der Vergabeplattform, lösen.8 Die Transparenz der Verfahrensführung kann jedoch im Einzelfall gestört sein, wenn sich der Auftraggeber im Verfahren auf unterschiedliche Kommunikationswege einlässt und diese selbst verwendet (z. B. Plattform und E-Mail). Der Einwand, eine vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Aufklärung sei nicht bzw. nicht formgerecht eingegangen, kann dann zutreffend unzulässig sein, wenn der Auftraggeber durch wiederholte Nutzung unterschiedlicher Kommunikationswege ein Vertrauen bei den Teilnehmern auf die Nutzbarkeit eines alternativen Kommu nikations wegs entstehen lässt.9 Sinnvolle Gegensteuerungsmaßnahmen können durch zusätzliche Hinweise und die Aufforderung, sich künftig wieder an den verbindlich bekannten Kommunikationsweg zu halten, ergriffen werden.

III.  BESONDERE TELEFONGEBÜHREN FÜR DEN  KONTAKT MIT DER VERGABEPLATTFORM

Zum Teil wird die telefonische Kontaktaufnahme der Bieter mit der Vergabeplattform, etwa zur Lösung technischer Schwierigkeiten, mit der Verpflichtung zur Zahlung zusätzlicher Telefonkosten verbunden. Das ist mit § 11 VgV10 nicht vereinbar. Danach müssen Auftraggeber die von ihnen gewählten elektronischen Mittel, also etwa die Vergabeplattform, so vorhalten, dass sie eine Teilnahme am Vergabeverfahren in keiner Weise einschränken. Diese Verpflichtung ist nur dann erfüllt, wenn sich die interessierten Unternehmen ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand mit der Vergabestelle austauschen können.11 Zusätzliche Telefonkosten für die Bieter stehen dieser Vorgabe entgegen.

IV.  BEREITSTELLUNG DER VERGABEUNTERLAGEN:  RÜGE IM TEILNAHMEWETTBEWERB

Bei der E-Vergabe werden die Vergabeunterlagen bereits mit der Bekanntmachung bereitgestellt. Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung die elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.12 In diesem Fall sind Fehler der Vergabeunterlagen – auch im zweistufigen Verfahren – bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist zu rügen.13 Diese grundsätzliche Pflicht bestätigt nunmehr das OLG Düsseldorf.14

Die stringente Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist auch konsequent; schließlich erklärt sich sonst die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Unterlagen zu diesem Zeitpunkt bereits öffentlich bereitstellen zu müssen, überhaupt nicht. Ist der Auftraggeber zur vollständigen Transparenz verpflichtet, korrespondiert dies damit, die erkennbaren vermeintlichen Verstöße auch spätestens zum für das zweistufige Verfahren frühen Zeitpunkt, dem Ablauf der Bewerbungsfrist, geltend zu machen. Allerdings können bereits ergangene Entscheidungen zu im Einzelfall vom öffentlichen Auftraggeber in Vorfassungen vollständig bereitgestellten Vergabeunterlagen15 Argumente dafür liefern, dass es auch im Hinblick auf das tatsächliche Auslösen der Rügeobliegenheit zukünftig auf den Einzelfall ankommen wird. Entscheidend ist dabei der Maßstab der Erkennbarkeit, bei dem es neben der Frage, ob ein durchschnittlich fachkundiger Teilnehmer den Verstoß erkennen kann16, nun auch auf den Verfahrenszeitpunkt selbst ankommt. Danach liegt der Fokus des interessierten Unternehmens in der Bewerbungsphase auf Fragen und Inhalten betreffend die Teilnahmebedingungen.17 Die Herangehensweise ist zutreffend und kann in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen führen, auch wenn sich die „Erkennbarkeit“ dadurch noch weiter zu einer undurchdringlichen Einzelfallkasuistik entwickelt. Konsequenterweise ist dann die vollständige Bereitstellung der Vergabeunterlagen gemäß § 41 VgV im zweistufigen Verfahren auch im Licht der Interessen der Teilnehmer auszulegen und ist erfüllt, wenn anhand dieser die Entscheidung über die grundsätzliche Teilnahme getroffen werden kann.

Prof. Dr. Susanne Mertens LL.M., Partner, Rechtsanwältin,  Fachanwältin für Informationstechnologierecht, für Bau- und Architektenrecht und für Vergaberecht und
Anna-Sophia Herkenhoff,  Rechtsanwältin, Baker McKenzie Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern mbB, Berlin

1 Vgl. § 81 VgV; § 23 EU VOB/A; § 64 SektVO; § 34 KonzVgV. In der VSVgV ist eine elektronische Vergabe nicht verpflichtend vorgesehen
2 Vgl. § 11 Abs. 1 S. 2. VgV; § 11a EU Abs. 1 S. 2 VOB/A; § 9 Abs. 1 S. 1 KonzVgV; § 11 Abs. 1 S. 2 SektVO. VK Südbayern, Beschl. v. 19.03.2018, Z3-3-3194-1-54-11/17.
3 VK Südbayern, Beschl. v. 19.03.2018, Z3-3-3194-1-54-11/17.
4 Gleichlautende Regelung in: § 11a EU Abs. 3 VOB/A; § 11 Abs. 3 SektVO; § 9 Abs. 3 KonzVgV.
5 VK Südbayern, Beschl. v. 19.03.2018, Z3-3-3194-1-54-11/17.
6 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017, 15 Verg 2/17.
7 VK Bund, Beschl. v. 20.12.2017, VK 2-142/17.
8 VK Bund, Beschl. v. 20.12.2017, VK 2-142/17.
9 VK Bund, Beschl. v. 20.12.2017, VK 2-142/17.
10 Gleichlautende Vorschrift: § 11a EU VOB/A; § 11 SektVO; § 9 Abs. 1 KonzVgV.
11  Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 11, Rn. 8, das die VK Baden-Württemberg in einem – mittlerweile für gegenstandlos erklärten – Beschl. v. 30.12.2016, 1 VK 51/16 bestätigte.
12 Vgl. § 41 VgV.
13 Vgl. Mertens, Herkenhoff, Transparenz um jeden Preis – Erste Erfahrungen im Umgang mit § 41 Abs. 1 VgV, E-Book „Vergaberecht 2018“, S. 23.
14 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018, Verg 54/17.
15 Bspw. OLG München, Beschl. v. 13.03.2017, Verg 15/16.
16 EuGH, Urt. v. 12.03.2015, Rs. C-538/13.
17 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018, Verg 54/17.