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Ein- oder zweistufige Vergabeverfahren im Breitbandausbau – Vor- und Nachteile: was ist besser?

Dr. Martin Fornefeld, Vorsitzender der Geschäftsführung, Geschäftsführender Gesellschafter, MICUS Strategieberatung GmbH und
Rechtsanwalt Martin Schumm LL.M. (Eur.), Geschäftsführender Partner, Martini Mogg Vogt Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung

Die Beantragung von Fördermitteln beim BMVI zum Glasfaserausbau in Deutschland läuft auf Hochtouren. Gleichwohl kommt der Ausbau nicht so schnell voran. Das liegt auch an Engpässen im Tiefbausektor aber ein Haupthemmnis ist die rechtssichere Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens.

So vermeidet die Förderpraxis bisher klar Aussagen zu Verfahrensanforderungen und -gestaltung und überlässt die Kommunen weitgehend ihrem eigenen Schicksal. Das soll nicht heißen, dass die Projektträger nicht hilfsbereiter Partner der Kommunen sind und diese unterstützen. Doch müssen sich die Kommunen mit engen zeitlichen Vorgaben und hohen Förderanforderungen arrangieren, die nicht immer eindeutig sind. Dies hinterlässt in den Ausbauverfahren auf www.breitbandausschreibungen.de seine Spuren in der Qualität der eingestellten Ausbauverfahren.

Soll ein einstufiges oder ein zweistufiges Ausbauverfahren gewählt werden?

Dieser Beitrag möchte ein häufig diskutiertes Thema in kommunalen Betreibermodellen oder Wirtschaftlichkeitslückenmodellen beleuchten: Welches Vergaberecht und welches Verfahren (einstufig oder zweistufig) findet Anwendung? Soll ein einstufiges oder ein zweistufiges Ausbauverfahren gewählt werden?

VERGABERECHTLICHE EINORDNUNG – WIE ALLES BEGANN

Der Ausgangspunkt der vergaberechtlichen Einordung ist die Mitteilung der Kommission — Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau (OJ C 25, 26.1.2013, p. 1–26). Danach sollen die Auswahlverfahren mit dem Geist und den Grundsätzen der EU-Vergaberichtlinien im Einklang stehen, sofern das Wirtschaftlichkeitslückenmodell gewählt wird. Im Betreibermodell ergibt sich eine andere Lage (siehe Beschluss der Kommission in der Sache N 330/10 — Programme national Très Haut Débit, Frankreich, und SA.33807 (11/N) — Nationaler Breitbandplan, Italien).

Bereits daraus kann abgeleitet werden, dass das Wirtschaftlichkeitslückenmodell – zumindest nach dem Willen der EU-Kommission – geringeren (vergaberechtlichen) Anforderungen unterliegen soll als das Betreibermodell. Beim Betreibermodell betritt die Kommune den Markt nämlich als Wirtschaftsunternehmen und wird zum Wettbewerber der privaten Telekommunikationsunternehmen. Im Wirtschaftlichkeitslückenmodell finanziert die Kommune hingegen nur eine Infrastrukturmaßnahme ohne eigenen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil. Sie wird nicht Eigentümerin, sie erhält keine Einnahmen und betätigt sich nicht als Wirtschaftsunternehmen – sie betritt den Markt nicht als Wettbewerber der privaten Telekommunikationsunternehmen. Die Mitgliedstaaten haben daher beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell ein transparentes Verfahren und Wettbewerbsergebnis sicherzustellen. Doch wie wird das in der Praxis gewährleistet?

WELCHES VERGABERECHT GILT DENN NUN?

Hier werden ganz unterschiedliche Ansätze vertreten: Einige Kommunen gehen von der Anwendung des Ausschlusstatbestands des § 116 II bzw. § 149 Nr. 8 GWB aus. Es dürfte aber bezweifelt werden, dass diese Vorschrift wirklich zur Anwendung kommen kann. Denn darunter fallen nur solche Aufträge, die „hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen“. Da die Gemeinde nur die passive Netzinfrastruktur bereitstellen will, nicht jedoch auch die aktiven Komponenten, ist auf sie das Wirtschaftlichkeitslückenmodell nicht anwendbar.

Mit der derzeitigen Rechtsprechung müsste man derzeit wohl eine Dienstleistungskonzession annehmen (vgl. im Ganzen hierzu OLG München, NZBau 2011, 380 (383 f.); OLG Karlsruhe, NZBau 506 (507 f.); sehr differenziert Bary, NZBau 2014, 208 (210 f.). Doch auch eine Konzession iSd. § 105 I GWB ist zu verneinen. Denn Voraussetzung für die Übertragung eines Nutzungsrechtes ist, dass der Auftraggeber Rechtsinhaber dieses Nutzungsrechts ist. (vgl. für die Baukonzession nach der alten Rechtslage statt aller Dreher, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 15), § 99 GWB Rn. 241; Ziekow in: ders./Völlnik (Fn. 17), § 99 GWB Rn. 205.)

Da Wegerecht für Telekommunikationslinien aber nicht im Rahmen einer Konzession von der Kommune, sondern dem Telekommunikationsgesetz folgend auf Antrag vom Bund übertragen wird, kann auch das Vorliegen einer Konzession zumindest vergaberechtlich als fraglich beurteilt werden.

Vieles spricht daher für ein beihilferechtliches Auswahlverfahren, welches – wie die EU-Kommission dies fordert – mit dem Geist und den Grundsätzen der EU-Vergaberichtlinien im Einklang stehen muss. Kommunen könnten daher ein Auswahlverfahren sui generis durchführen, welches sich zwar an den Regelungen der Konzessionsvergabeverordnung orientiert, diese aber nicht direkt anwendet.

VERFAHRENSGESTALTUNG – EIN- ODER ZWEISTUFIG: WAS IST MÖGLICH?

Diese Frage hat erhebliche praktische Relevanz. Denn das ein stufige Auswahlverfahren ist wesentlich kompakter und damit auch weniger zeitaufwendig als ein zweistufiges Verfahren. Doch worin liegt der Unterschied zwischen einem ein- oder zweistufigen Auswahlverfahren? § 12 KonzVgV formuliert zu den Verfahrensanforderungen:

  • (1) Der Konzessionsgeber darf das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen nach Maßgabe dieser Verordnung frei ausgestalten. Der Konzessionsgeber kann das Verfahren an den Vorschriften der Vergabeverordnung zum Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb ausrichten.
  • (2) Das Verfahren kann ein- oder mehrstufig durchgeführt werden. Der Konzessionsgeber darf mit Bewerbern und Bietern Verhandlungen führen. Während der Verhandlungen dürfen der Konzessionsgegenstand, die Mindestanforderungen an das Angebot und die Zuschlagskriterien nicht geändert werden.

Der Unionsgesetzgeber betont in Erwägungsgrund 68 der Richtlinie 2014/23/EU, dass dem Konzessionsgeber vorbehaltlich der Einhaltung der Richtlinie, der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Festlegung und Durchführung des Verfahrens zur Auswahl des Konzessionsnehmers ein großer Spielraum gelassen werden sollte. Absatz 2 Satz 1 stellt dementsprechend klar, dass Konzessionsgeber das Vergabeverfahren als einstufiges Verfahren oder als zweistufiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb durchführen können. Aus Artikel 37 Absatz 6 Richtlinie 2014/23/EU folgt, dass – anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Verhandlungen auch im Rahmen einer einstufigen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens geführt werden dürfen, soweit nicht der Konzessionsgegenstand, die Zuschlagskriterien und die Mindestanforderungen geändert werden.


VOR- UND NACHTEILE EIN- UND ZWEISTUFIGER AUSBAUVERFAHREN?

Doch was sind die Vorteile? Was sind die Nachteile in der Ausgestaltung? Wenn man sich für eine Verfahrensgestaltung entscheidet, sollte man sich im Vorfeld über die Vor- und Nachteile der jeweiligen Gestaltung im Klaren sein.

Für die Ausgestaltung als einstufiges Verfahren kann zunächst die kürzere Verfahrensdauer sprechen. So beträgt die Mindestfrist für den Eingang von Teilnahmeanträgen mit oder ohne Angebot 30 Tage ab dem Tag nach der Übermittlung der Konzessionsbekanntmachung. Bei einem zweistufigen Verfahren beträgt die Mindestfrist für den Eingang von Erstangeboten 22 Tage ab dem Tag nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe, wobei die Frist für den Eingang von Angeboten allerdings um fünf Tage verkürzt werden kann, wenn diese mit elektronischen Mitteln eingereicht werden. Im einstufigen Verfahren hat der Konzessionsgeber bei der Festsetzung von Fristen hingegen nur die Komplexität der Konzession und die Zeit, die für die Einreichung der Teilnahmeanträge und für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist, zu berücksichtigen. Eine Mindestfrist ist nach der KonzVgV nicht vorgegeben.

Beim einstufigen Verfahren erfolgt allerdings keine Vorauswahl der Anbieter in einem sogenannten Teilnahmewettbewerb. Es dürfen also alle Unternehmen – wie im Offenen Vergabeverfahren – unabhängig von einer Eignungsprüfung des Auftraggebers im Teilnahmewettbewerb Angebote abgeben, die erst dann geprüft werden können. Diese Prüfung kann im einstufigen Verfahren erst nach Einreichung der Angebote erfolgen. Damit kann es passieren, dass ein überaus wirtschaftliches Angebot in der Eignungsprüfung ausgeschieden werden muss, da es nicht die erforderlichen Anforderungen des Auftraggebers erfüllt. Dies kann für beide Seiten frustrierend sein.

Dieser Aufwand kann durch einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb merklich gemindert werden. Im zweistufigen Verfahren reichen nämlich nur vom Auftraggeber für geeignet befundene Unternehmen ein Angebot ein. Der Vorteil ist: Es reichen nur diejenigen ein Angebot ein, die ihr Geschäft auch verstehen, in der vergaberechtlichen Terminologie als „geeignet“ zu qualifizieren sind.

Unbekannt und ungenutzt ist oftmals die Tatsache, dass der Auftraggeber in der Konzessionsvergabeordnung im zweistufigen Verfahren bereits mit dem Teilnahmeantrag ein Angebot einfordern kann. Allerdings scheitert dies in der Praxis an den Anforderungen an ein Breitbandausbauangebot. Es erfordert einen erheblichen Aufwand, die Trassen und Anschlüsse zu kartographieren, ein Backbone-Netz zu planen und die geforderten Adressen anzubinden – als dies unter dem wirtschaftlichen Druck des Wettbewerbs. Insofern dürften 30 Kalendertage nicht hinreichend sein.

UNSERE ERFAHRUNG IN DER PRAXIS

Die Erfahrung aus einer Vielzahl von Verfahren zeigt, dass das zweistufige Verfahren zwar sehr flexibel ist und durchweg zu guten Ergebnissen führt. Aber es ist auch mehr als doppelt so zeitaufwendig wie das einstufige Verfahren.

Das einstufige Verfahren verlangt allerdings eine detailliertere Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen, ermöglicht aber einen deutlich verkürzten Verfahrensweg.

Das einstufige Verfahren verlangt allerdings eine detailliertere Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen, ermöglicht aber einen deutlich verkürzten Verfahrensweg. Und die dabei ebenfalls erreichten guten Ausschreibungsergebnisse lassen das Verfahren in einem deutlich besseren Licht erscheinen.

Da beim Breitbandausbau der Leistungsgegenstand und die Anforderungen an den Ausbau durch umfangreiche Erfahrungen nunmehr klar definierbar sind, sollte das einstufige Vergabeverfahren zunehmend an Bedeutung gewinnen.