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Mehr als nur ein Angebot

Malte Müller-Wrede, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, Leiter der Praxisgruppe „Vergaberecht“, Müller-Wrede & Partner Rechtsanwälte

Reicht ein Bieter in demselben Vergabeverfahren mehrere An-gebote ein, richtet sich die Zulässigkeit danach, ob es sich um mehrere parallel geltende Hauptangebote, ein Haupt- und ein Nebenangebot oder nur um die Überarbeitung eines bereits abge-gebenen Angebots handelt.

Anlässlich der erstmaligen Regelung von Ersterem in der neuen VOB/A 2019 lohnt es sich, die von den Nachprüfungsinstanzen aufgestellten Kriterien zur Einordnung und Zulässigkeit mehrerer Angebote genauer zu untersuchen. Die Be-zeichnung der Angebote durch den Bieter ist bei der Einordnung zwar ein Indiz – letztlich ist jedoch entscheidend, wie die Angebote aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers nach Treu und Glauben unter Rücksicht auf die Verkehrssitte zu verstehen sind.1

EINREICHUNG MEHRERER HAUPTANGEBOTE

Gibt der öffentliche Auftraggeber im Leistungsverzeichnis ein Leitprodukt oder -fabrikat an, zu dem der Inhalt des Angebots gleichwertig sein muss, können beim Bieter Unsicherheiten be-züglich der Gleichwertigkeit seines Angebots bestehen. Auch bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist der Bieter durch die vom öffentlichen Auftraggeber offen gelassenen Spielräume ei-nem höheren Risiko bei der Angebotserstellung zur Deckung des Beschaffungsbedarfs ausgesetzt. Die Rechtsprechung erkennt daher die Abgabe mehrerer Hauptangebote durch einen Bieter bei offenen Vorgaben im Leistungsverzeichnis sowie bei der aus-drücklichen Zulässigkeit in den Vergabeunterlagen an.2

In der Rechtsprechung herrscht Einigkeit darüber, dass sich die Angebote technisch-inhaltlich voneinander unterscheiden müs-sen.3 Teilweise wird auch vorausgesetzt, dass sich beide Haupt-angebote sowohl in preislicher als auch in technischer Hinsicht un-terscheiden müssen.4 Allein unterschiedliche Preisangaben in den Angeboten würden nach dieser Ansicht zu unzulässigen Doppel-angeboten führen.⁵ Indem ein Bieter beide Angebote unvollstän-dig einreicht und nach Ablauf der Angebotsfrist und damit nach dem Eintritt der Unveränderbarkeit der abgegebenen Angebote für alle Bieter eines seiner beiden Angebote in einem Zustand be-lassen kann, der zum Angebotsausschluss führt, und das andere Angebot vervollständigt, ggf. auch in Reaktion auf den Verlauf des Aufklärungsgesprächs, könne er sich einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Das Manipulationspotenzial ergebe sich daraus, dass der Bieter dadurch in der Hand habe, ob er an jedes seiner Ange-bote gebunden bleibe oder nicht.6

Diese Rechtsauffassung wurde vom BGH in Frage gestellt.7 Die Nachreichung zu versäumen und dadurch die Bindung an das An-gebot entfallen zu lassen, sei prinzipiell genauso bei der Einrei-chung einer einzigen Offerte möglich. Daraus die generelle Unzu-lässigkeit der Einreichung von lediglich im Preis unterschiedlichen Angeboten zu ziehen, sei eine rechtspolitisch geprägte Schlussfol-gerung. Zu einer abschließenden Beurteilung kam der BGH dies-bezüglich zwar nicht. Überraschenderweise halten die VK Sachen und VK Sachsen-Anhalt jedoch weiterhin an der Auffassung fest, inhaltlich übereinstimmende, nur im Preis unterschiedliche Haupt-angebote seien unzulässig, ohne eine andere als die vom BGH als rechtlich bedenklich eingestufte Begründung anzugeben.8 Uner-klärlich ist besonders, warum die VK Sachsen an der Stelle direkt auf das seiner Rechtsauffassung widersprechende BGH-Urteil ver-weist.⁹ Zu beachten ist schließlich, dass der Gesetzgeber im Zuge der neuen VOB/A 2019 darauf verzichtet hat, eine Einschränkung der Zulässigkeit mehrerer Hauptangebote hinsichtlich der Unter-schiedlichkeit der Angebote vorzunehmen.

Im § 8 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2019 ist geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die Abgabe mehrerer Hauptangebote ausschließen kann. Die Nichtbeachtung dieser Vorgabe führt nach § 16 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A zum Ausschluss der Hauptangebote des Bieters. Die Rechtslage ist dadurch jedoch le-diglich für die Vergabe von Bauleistungen kodifiziert.

Die Rechtsprechung ist insofern einheitlich, dass der öffentliche Auftraggeber zur Abgabe mehrerer Angebote eine Veranlassung geben muss, sei es durch offene Vorgaben im Leistungsverzeich-nis oder eine ausdrückliche Zulassung mehrerer Hauptangebote.10Liegt beides nicht vor, sind die Angebote wegen der Abweichung von den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Hs. 2 Nr. 4 VgV vom Verfahren auszuschließen.11 Ein Verbot mehrerer Hauptan-gebote in den Vergabeunterlagen hat in solchen Fällen nur eine deklaratorische Wirkung.12 Doch auch bei offenen Vorgaben im Leistungsverzeichnis gestattet die Rechtsprechung dem öffentli-chen Auftraggeber in Achtung seines Gestaltungsspielraums und Bestimmungsrechts zu, die Abgabe mehrerer Hauptangebote aus-zuschließen.13 Der Wettbewerb wird durch ein solches Verbot nicht eingeschränkt, da sich schließlich nichtsdestotrotz alle Bieter an dem Verfahren beteiligen können, wenn auch nur mit einem Angebot.

EINREICHUNG EINES HAUPT- UND EINES NEBENANGEBOTS

Weicht der Bieter bewusst in einem seiner Angebote von dem vor-gegebenen Leistungsverzeichnis ab, gibt er ein Nebenangebot ab.14 Unter Einhaltung der vom öffentlichen Auftraggeber vorge-gebenen Mindestanforderungen schlägt der Bieter ihm eine an-dere als die von ihm vorgegebene Möglichkeit zur Deckung des Beschaffungsbedarfs vor. Die Zulässigkeit von Nebenangeboten ist im Gegensatz zu der Abgabe mehrerer Hauptangebote in der VgV geregelt. 15.

Ein zusätzliches Nebenangebot ist als solches nur dann einzuord-nen und zu bewerten, wenn der Bieter darauf hinweist, dass er ein Nebenangebot abgeben möchte.16 Allein die Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses im zweiten Hauptangebot darf der öffentliche Auftraggeber nicht zum Anlass nehmen, die-ses Angebot in ein (ggf. unzulässiges) Nebenangebot umzudeu-ten.17 Andererseits wird aus einem zweiten Hauptangebot kein Nebenangebot, nur weil der Bieter es als solches bezeichnet: Hält sich der Inhalt des Angebots innerhalb der Grenzen des Leistungs-verzeichnisses, liegt per se kein Nebenangebot vor. Das Angebot ist als weiteres Hauptangebot zu behandeln.18

ÜBERARBEITUNG DES ABGEGEBENEN ANGEBOTS

Angebote werden erst mit Ablauf der Abgabefrist bindend und können bis dahin modifiziert werden. Reicht der Bieter nach Ab-gabe eines ersten Angebots ein zweites ein, ist im Zweifel für den öffentlichen Auftraggeber nicht eindeutig erkennbar, ob der Bieter mehrere Hauptangebote einreichen oder sein erstes Angebot revidieren möchte.

Der BGH stellt für die Annahme der Abgabe mehrerer parallel gel-tender Hauptangebote auf die Einheitlichkeit des Sendevorgangs der Angebote ab.19 Diese liege vor, wenn der Bieter alle Unterlagen der mehreren Hauptangebote in einem verschlossenen Umschlag einreiche oder die mehreren Hauptangebote einheitlich in einer elektronischen Sendung übermittle.20

Ein zweites Angebot, welches innerhalb eines gewissen zeit-lichen Abstands getrennt vom ersten abgegeben wird, müsse der öffentliche Auftraggeber hingegen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als abschließend gewollte, die erste ersetzende Offerte verstehen. Etwas anderes gelte nur unter besonderen Umständen oder wenn der Bieter deutlich zu verstehen gäbe, dass das zweite Angebot als eigenständiges und neben dem ersten Angebot geltendes Angebot in den Wettbe-werb aufgenommen werden solle.23

FAZIT

Zur Einordnung mehrerer Angebote in einem Vergabeverfahren ist grundsätzlich auf ihren Inhalt und die äußeren Umstände der Abgabe abzustellen. Bewegt sich der Bieter innerhalb der Gren-zen des Leistungsverzeichnisses, gibt er mehrere Hauptangebote ab, es sei denn, der Sendevorgang ist uneinheitlich und die ent-sprechende Absicht geht aus den Angeboten nicht hervor. Meh-rere Hauptangebote sind bei einer entsprechenden Veranlassung durch den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich zulässig. Ob sie sich nur im Preis voneinander unterscheiden dürfen, ist um-stritten. Ein Nebenangebot ist als solches zu verstehen, wenn es die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses überschreitet und als solches bezeichnet ist. Dass der Bieter mit seinem zweiten An-gebot das erste ersetzen möchte, ist bei einem kommentarlosen uneinheitlichen Sendevorgang grundsätzlich anzunehmen.

1 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14; VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/VK/034-17.
2 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14; OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 – Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012 – Verg 34/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 – VII-Verg 52/10; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 – 3 VK LSA 33/18; VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17; VK Hessen, Beschluss vom 11.08.2015 – 69 d VK-41/2014.
3 OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 – Verg 11/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012 – Verg 34/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 – VII-Verg 52/10; VK Bund, Beschluss vom 29.01.2014 – VK 1-123/13.
4 OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 – Verg 11/13; VK Hessen, Beschluss vom 11.08.2015 – 69 d VK-41/2014.
5 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14; OLG München, Beschluss vom 29.10.2013 – Verg 11/13; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 – 3 VK LSA 33/18.
6 OLG Naumburg, Urteil vom 27.11.2014 – 2 U 152 / 13.
7 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14.
8 VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 – 3 VK LSA 33/18; VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17.
9 VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17.
10 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14; VK Bund, Beschluss vom 31.08.2016 – VK 2-79/16.
11 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14.
12 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14.
13 VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 – 3 VK LSA 33/18; VK Bund, Beschluss vom 19.07.2017 – VK 1-63/17.
14 VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.06.2018 – 3 VK LSA 33/18
15 § 35 VgV.
16 VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17.
17 VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17.
18 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2017 – VII-Verg 12/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 – VII-Verg 52/10; VK Sachsen, Beschluss vom 24.01.2018 – 1/SVK/034-17; VK Bund, Beschluss vom 09.11.2010 – VK 3-108/10.
19 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14.
20 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14.
21 Im BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14: zwei Stunden.
22 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14.
23 BGH, Urteil vom 29.11.2016 – X ZR 122/14; VK Bund, Beschluss vom 29.01.2014 – VK 1-123/13