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Neue Vorgaben für die Eignungsprüfung

Der Eignungsprüfung kommt im Vergabeverfahren zentrale Bedeutung zu. Der Auftraggeber möchte sicher sein, dass der Auftragnehmer den Auftrag erfolgreich abwickeln kann. Dass der Auftraggeber dazu Angaben und Nachweise fordern muss, ist auch für Bieter und Bewerber nachvollziehbar. Wenig Verständnis bringen Anbieter jedoch für Anforderungen auf, die keinen erkennbaren Zusammenhang zum Auftrag haben oder deren Niveau außer Verhältnis zur Bedeutung und zum Wert des Auftrags steht – in der Praxis leider keine Seltenheit.

Auch der hohe Aufwand für die Zusammenstellung umfangreicher Nachweise wird von Bieterseite vielfach kritisiert und als Grund für die Nichtbeteiligung an Ausschreibungen der öffentlichen Hand genannt. Mit der Reform der Eignungsprüfung im Rahmen der Vergaberechtsmodernisierung 2016 wurde versucht, diese Kritikpunkte aufzugreifen und die Teilnahmehürden insbesondere auch für kleine und mittelständische Unternehmen zu reduzieren.

Neue Systematik der Eignungsprüfung

Geändert hat sich zunächst die Systematik der Eignungsprüfung. Diese setzt sich nunmehr aus der Prüfung des „Nichtvorliegens von Ausschlussgründen“ und der Prüfung der „Fachkunde und Leistungsfähigkeit“ (d.h. der Eignung im engeren Sinne) zusammen. Zu prüfende Eignungsaspekte sind die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Die früheren Begriffe der „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“ werden nicht mehr verwendet.

Neuregelung der Ausschlussgründe

Auch das neue Recht differenziert zwischen zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen. Neu ist der zwingende Ausschluss von Unternehmen, die ihren Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen sind (§ 123 Abs. 4 GWB); allerdings kann von einem Ausschluss bei Unverhältnismäßigkeit abgesehen werden (§ 123 Abs. 5 GWB). Eine rechtskräftige Verurteilung wegen Bestechung, Geldwäsche oder Betrugs zu Lasten des EU-Haushalts begründet auch weiterhin einen zwingenden Ausschlussgrund, wenn das Verhalten der verurteilten Person dem Unternehmen zuzurechnen ist.

Die Zurechnungsregeln wurden konkreter gefasst. Eine Zurechnung erfolgt, wenn die verurteilte Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehören (§ 123 Abs. 1 u. 3 GWB). Das betrifft insbesondere Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder, aber ggf. auch leitende Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Durch die Formulierung, dass der Betroffene als „für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat“, wird zudem klargestellt, dass nur Straftaten mit Unternehmensbezug relevant sind.

Der Katalog fakultativer Ausschlussgründe (§ 124 GWB), d.h. der Ausschlussgründe, die im Ermessen des Auftraggebers stehen, wurde um Verstöße gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen, Versuche unlauterer Einflussnahmen auf das Vergabeverfahren, Interessenkollisionen, anders nicht lösbare Wettbewerbsverzerrungen aufgrund einer Projektantentätigkeit sowie erhebliche Schlechtleistungen bei früheren Aufträgen erweitert. Insbesondere der letztgenannte Punkt ist besonders praxisrelevant. Ein Ausschluss setzt allerdings voraus, dass die Schlechtleistungen zur Kündigung des früheren Auftrags, Schadensersatz oder ähnlichen Rechtsfolgen geführt haben.

Saubermänner: Die neue vergaberechtliche Selbstreinigung

Neu und von erheblicher praktischer Bedeutung ist die erstmals gesetzlich geregelte Selbstreinigung, mit denen sich ein Unternehmen von dem Makel eines früheren Fehlverhaltens „reinwaschen“ kann (§ 125 GWB). Voraussetzungen für die Selbstreinigung sind (1) ein vollständiger finanzieller Schadensausgleich (oder die Verpflichtung dazu), (2) die aktive Aufklärung in Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden und dem Auftraggeber und (3) das Ergreifen konkreter technischer, organisatorischer und personeller Maßnahmen zur Vermeidung zukünftiger Straftaten und Verfehlungen. Nach den Erwägungsgründen zur Richtlinie 2014/24/EU kommen als Maßnahmen insbesondere der Abbruch aller Verbindungen zu an dem Fehlverhalten beteiligten Personen oder Organisationen, geeignete Personalreorganisationsmaßnahmen, die Einführung von Berichts- und Kontrollsystemen, die Schaffung einer internen Audit-Struktur zur Überwachung der Compliance oder die Einführung interner Haftungs- und Entschädigungsregelungen in Betracht. Auch ohne Selbstreinigung darf ein Ausschluss für maximal 5 Jahre (zwingende Ausschlussgründe) bzw. 3 Jahre (fakultative Ausschlussgründe) erfolgen.

Neue Vorgaben zu inhaltlichen Eignungsanforderungen

Die neuen Regelungen verpflichten den Auftraggeber stärker als bisher, die inhaltlichen Eignungsanforderungen auf den konkreten Auftrag abzustimmen. Die Anforderungen müssen vom Auftraggeber im Einzelnen festgelegt werden. Ferner müssen sie in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand und in angemessenem Verhältnis zu ihm stehen. Damit sollen unnötige Teilnahmehindernisse für interessierte Unternehmen reduziert werden. Diesem Ziel dient auch die Vorgabe, dass der Auftraggeber im Rahmen der Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit als Mindestumsatz grundsätzlich maximal den zweifachen Auftragswert fordern darf (§ 45 Abs. 2 VgV). Offen ist, ob sich diese Beschränkung auf den Gesamtumsatz oder den Umsatz im Tätigkeitsbereich des Auftrags bezieht; die besseren Gründe dürften für die letztgenannte Lesart sprechen.

Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber Anforderungen zu den personellen und technischen Mitteln sowie den Erfahrungen der Bieter aufstellen. Andere Anforderungen sind grundsätzlich unzulässig. Nur bei Dienstleistungen sowie Lieferungen mit Verlege- und Installationsarbeiten darf die berufliche Leistungsfähigkeit auch anhand der Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden.

Nachweisanforderungen

Die Nachweise, die der Auftraggeber von den Bewerbern oder Bietern zum Nachweis der Leistungsfähigkeit fordern darf, sind wie bisher abschließend festgelegt (§ 46 Abs. 3 VgV). Bieter müssen sich dabei auf Mehrarbeit einstellen. Auftraggeber können von den Bietern unter anderen nun auch Nachweise zu ihrem Lieferkettenmanagement und -überwachungssystem fordern. Ferner können Nachweise zu den beim Auftrag eingesetzten Umweltmanagement-Maßnahmen verlangt werden.

Große praktische Bedeutung hat die Forderung nach Referenzen über frühere Leistungen. Der Auftraggeber kann grundsätzlich nur Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern. Der Gesetzgeber hat jedoch erkannt, dass dieser Zeitraum insbesondere bei Planungsleistungen für Architekten und Ingenieure häufig zu kurz ist. Der Auftraggeber kann darum nunmehr ausnahmsweise auch ältere Referenzen berücksichtigen, soweit das zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs erforderlich ist und er darauf hinweist. Zwingend verlangt werden können ältere Referenzen jedoch nicht.

Einheitliche Europäische Eigenerklärung

Mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE, § 50 VgV) soll das Vergabeverfahren weiter entbürokratisiert werden. Sie soll insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen den Aufwand verringern, der durch die Beibringung einer Vielzahl unterschiedlicher Nachweisdokumente entsteht. Die EEE ist nach einem Musterformular der Europäischen Kommission ausgestaltet. Die Europäische Kommission hat einen kostenlosen Webservice eingerichtet, mit dem Bieter die Erklärung einfach mittels Online-Formular erstellen können (erreichbar unter https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd). Auftraggeber müssen die EEE als vorläufigen Eignungsnachweis akzeptieren, wenn Bieter eine solche Erklärung vorlegen. Auftraggeber sind jedoch nicht verpflichtet, die Vorlage einer EEE zu verlangen.

Die Eignungsprüfung unter Einsatz einer EEE läuft in zwei Schritten ab. Zunächst erklärt der Bewerber oder Bieter mit der EEE, dass keine Ausschlussgründe vorliegen und er die Eignungsanforderungen sowie ggf. aufgestellte Auswahlkriterien erfüllt. Erst vor der Zuschlagserteilung führt der öffentliche Auftraggeber als zweiten Schritt eine endgültige Eignungsprüfung anhand der geforderten Unterlagen bei dem Bieter durch, der den Auftrag erhalten soll. Allerdings kann der öffentliche Auftraggeber auch während des laufenden Vergabeverfahrens die Vorlage von Nachweisen verlangen, wenn das zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Das dürfte insbesondere der Fall sein, wenn der Auftraggeber Anhaltspunkte dafür hat, dass die Angaben in der EEE unzutreffend sind. Inwieweit die EEE tatsächlich Praxisrelevanz erlangt, bleibt abzuwarten.
Dr. Wolfram Krohn Dr. Tobias Schneider

Dr. Wolfram Krohn, Rechtsanwalt, Partner und
Dr. Tobias Schneider, Rechtsanwalt, Counsel, Dentons Europe LLP, Berlin