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Plötzlich Auftraggeber – Zur Anwendung des Vergaberechts bei öffentlichen Zuwendungen

1. HINTERGRUND

Bescheide, mit denen öffentliche Zuwendungen i. S. v. § 23 BHO gewährt werden, sind regelmäßig – ungeachtet der genauen dogmatischen Einordnung – mit Nebenbestimmungen gemäß § 36 VwVfG versehen.

Eine Pflicht der zuwendenden Stelle, Nebenbestimmungen zu erlassen, ergibt sich aus dem Haushaltsrecht. § 44 BHO, der durch insgesamt zwanzig Verwaltungsvorschriften ergänzt wird, enthält detaillierte Regelungen u.  a. zu Bewilligungsvoraussetzungen, Finanzierungsarten, Höhe der Zuwendung, Antragsverfahren, Bewilligung sowie Überwachung, Nachweis und Prüfung der Verwendung.Eine Ausnahme vom Grundsatz der Abschlussfreiheit gilt allerdings dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen Bieter den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu erteilen (BGH, Urteil vom 18.02.2003, X ZB 43/02).

VV Nr. 5.1 zu § 44 Abs. 1 BHO enthält je nach Art des zu fördernden Projekts die Pflicht der zuwendenden Stelle, bestimmte allgemeine Nebenbestimmungen unverändert zum Bestandteil des Zuwendungsbescheids zu machen. Für die Förderung von Projekten enthält Anlage 2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 Abs. 1 BHO solche allgemeinen Nebenbestimmungen (AN Best-P).

Die AN Best-P in der seit 25. April 2018 anzuwendenden Fassung enthalten unter Nr. 3 bestimmte Vorgaben zur Beachtung des Vergaberechts. Der Zuwendungsempfänger – regelmäßig eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts – wird so plötzlich zum Auftraggeber und zur Anwendung des förmlichen Vergaberechts verpflichtet.

2.  ANWENDUNG VON ABSCHNITT 1 DER VOB/A  SOWIE DER UVGO

Beträgt die Zuwendung für eine Projektförderung mehr als 100 000 Euro, so sind gemäß Nr. 3.1 AN Best-P je nach Art des auszuschreibenden Auftrags die UVgO bzw. Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden.

Bei der Anwendung der UVgO enthält Nr. 3.1 AN Best-P Erleichterungen des Zuwendungsempfängers. Die Pflichten zur Aufteilung nach Losen (§ 22 UVgO), zur Ermittlung von Auftragsbekanntmachungen über die Suchfunktion des Internetportals www.bund.de (§ 28 Abs. 1 Satz 3 UVgO), zur Vergabebekanntmachung (§ 30 UVgO), zu Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote (§ 38 Abs. 2 bis 4 UVgO), zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten (§ 44 UVgO) sowie zur Unterrichtung der Bewerber und Bieter (§ 46 UVgO) sind nicht anzuwenden. Diese Erleichterungen betreffen u. a. solche Vorschriften, die auf ständige Auftraggeber zugeschnitten sind. Von diesen wird inzwischen die Anwendung spezifischer elektronischer Systeme verlangt, deren Anwendung einem Zuwendungsempfänger, der durch die Zuwendung temporär zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet wird, unzumutbar wäre.

Die Pflicht zur Anwendung der UVgO im Übrigen sowie des Abschnitts 1 der VOB/A soll sicherstellen, dass die Zuwendungen entsprechend dem haushaltsrechtlichen Grundsatz des § 7 Abs. 1 BHO wirtschaftlich und sparsam verwendet werden. Dieser Grundsatz ist in Nr. 1.1 AN Best-P übernommen worden und gilt über den Zuwendungsbescheid – soweit die AN Best-P zu dessen Bestandteil gemacht worden sind – unmittelbar für den Zuwendungsempfänger.

3.  ANWENDUNG DES VIERTEN TEILS DES GWB

Nach Nr. 3.2 AN Best-P bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers als Auftraggeber gemäß des vierten Teils des GWB unberührt. Auftraggeber sind gemäß § 98 GWB öffentliche Auftraggeber i. S. v. § 99 GWB, Sektorenauftraggeber i. S. v. § 100 GWB sowie Konzessionsgeber i. S. v. § 101 GWB. Erfasst sind damit zunächst die „klassischen“ öffentlichen Auftraggeber.

Ungeachtet der Frage, ob Nr. 3.2 AN Best-P einen nur deklaratorischen Hinweis auf die Anwendbarkeit oder eine eigenständige Regelung zur Beachtung des vierten Teils des GWB darstellt, enthält § 99 Nr. 4 GWB eine zuwendungsrechtliche Besonderheit. Danach sind öffentliche Auftraggeber natürliche oder juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen Mittel erhalten haben, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 % subventioniert werden.

Ist die Zuwendung für eines der genannten Projekte gewährt worden und beträgt die Förderung mehr als 50 % der Maßnahme, so ist der Zuwendungsempfänger in Bezug auf die Verwendung der Zuwendung Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 4 GWB und damit nach Nr. 3.2 AN Best-P zur Anwendung des gesamten vierten Teils des GWB verpflichtet.

In diesem Fall hat der Zuwendungsempfänger zunächst zu prüfen, ob für den zu vergebenden Auftrag die Schwellenwerte des § 106 GWB überschritten sind. Ist das der Fall, so ist der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB grundsätzlich eröffnet, soweit nicht Ausnahmen i. S. v. §§ 107 ff. GWB vorliegen.

Bei der Durchführung der Ausschreibung hat der Zuwendungsempfänger die je nach Auftragsart und -umfang einzuhaltenden ver gaberechtlichen Regelungen strikt zu beachten. Schwierige Einzelfragen stellen sich dabei u. U. in Hinblick auf die Wahl der richtigen Verfahrensart, bei der Eigenvornahme oder In-House-Vergabe von Aufträgen, bei der Vergabe von Aufträgen für nicht geförderte (Teil-)Leistungen eines Projekts sowie bei der Beteiligung des Zuwendungsempfängers an seiner Ausschreibung.

Maßgeblich sind insoweit immer die Umstände des Einzelfalles, ausgehend vom Zuwendungsbescheid. Der zuwendenden Stelle steht es innerhalb der Grenzen des § 40 VwVfG frei, den Zuwendungsbescheid mit spezifischen Vorgaben zu versehen.

4.  VERSTÖSSE GEGEN DIE PFLICHT  ZUR ANWENDUNG DES VERGABERECHTS

Ein Verstoß gegen die Vorgaben des Zuwendungsbescheids – in concreto also auch ein Verstoß gegen anzuwendende Vorschriften des Vergaberechts – kann dazu führen, dass die gewährte Zuwendung nach § 49 VwVfG insgesamt oder in Teilen widerrufen wird und nach Maßgabe von § 49a VwVfG zurück zu gewähren ist. Das in § 49 VwVfG angelegte Ermessen ist von zuwendenden Stellen in der Vergangenheit bei Verstößen gegen aufgrund des Zuwendungsbescheids einzuhaltenden Vorgaben des Vergaberechts oft sehr eng ausgelegt worden.

§ 49 VwVfG stellt damit für den vergaberechtlich unerfahrenen Zuwendungsempfänger ein erhebliches Risiko dar, zumal Verstöße gegen Vergaberecht durch die zuwendende Stelle in der Regel erst im Rahmen der Verwendungsprüfung festgestellt werden. Zu diesem Zeitpunkt sind die Aufträge vergeben, die Zuwendung ist ausgegeben, sodass Korrekturen regelmäßig ausgeschlossen sind. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich zur Vermeidung von Risiken, den sichereren Weg zu wählen – d. h. beispielsweise ein offenes Verfahren oder nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb statt eines Verhandlungsverfahrens – oder das Vorgehen im konkreten Einzelfall in Abstimmung mit der zuwendenden Stelle abzustimmen. U. U. ist die zuwendende Stelle sogar dazu bereit, den Zuwendungsempfänger durch eine schriftliche Bestätigung des Vorgehens abzusichern.

Jan-Michael Dierkes, und
Dr. Daniel Thomas Laumann, Rechtsanwälte (Syndikusrechtsanwälte), K+S Aktiengesellschaft, Kassel*

* Der Autor Dierkes ist Mitarbeiter im Bereich Legal & GRC der K+S Aktiengesellschaft, Kassel, der Autor Laumann ist Leiter dieses Bereichs.