Euroforum Vergabrecht

Euroforum

Themen, Seminare, Konferenzen im Vergaberecht
Info-Hotline: +49 2 11/887 43 - 33 40

Vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellrechtsverstößen

 A. ÜBERBLICK ÜBER DIE SELBSTREINIGUNG  

Preisabsprachen und andere sog. Hardcore-Kartellrechtsverstöße (wie Projekt-, Quoten- und Gebietsabsprachen) führen nicht nur zu drastischen Geldbußen von bis zu zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes, sondern ziehen auch weitreichende vergaberechtliche Konsequenzen nach sich.

Beteiligt sich ein Unternehmen an wett be werbs beschränkenden Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen, so darf es für die Dauer von drei Jahren „ab dem betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (§§ 124 Abs. 1 Nr. 4, 126 Nr. 2 GWB). Will es diesen fakultativen Ausschluss vermeiden, muss das Unternehmen Selbstreinigungsmaßnahmen ergreifen und dazu dabei folgende Kriterien erfüllen (§ 125 GWB):

Erstens muss es nachweisen, dass es für jeden durch das Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung verpflichtet hat (Schadensausgleich). Zweitens muss es Tatsachen und Umstände, die mit dem Fehlverhalten und dem daraus resultierenden Schaden zusammenhängen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt haben (Kooperationspflicht). Drittens muss es konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, weiteres Fehlverhalten zu vermeiden (Vorsorgemaßnahmen).

Das Unternehmen trägt die Beweislast für den Erfolg der Selbstreinigung.1 Ob die Kriterien erfüllt sind, entscheidet der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung der Schwere der Tat und der Umstände des Einzelfalls.2

B.  STREITPUNKT AUFKLÄRUNGSPFLICHT GEGEN- ÜBER DEM ÖFFENTLICHEN AUFTRAGGEBER  

Besonders umstritten und von erheblicher praktischer Bedeutung gerade in Kartellfällen ist die Pflicht des kartellbeteiligten Bieters zur umfassenden Aufklärung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Zählt letzterer zu den kartellbetroffenen Abnehmern, so wird er häufig versuchen, diese Pflicht als Hebel zu nutzen, um an die für eine erfolgreiche Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen notwendigen Informationen und Beweismittel zu kommen. So geschehen etwa im Fall Vossloh Laeis/Stadtwerke München, der derzeit Gegenstand eines Vorlageverfahrens vor dem EuGH ist.

1.  Der Fall Vossloh Laeis/Stadtwerke München

Wegen Beteiligung am Schienenkartell wurde gegen Vossloh Laeis vom Bundeskartellamt ein Bußgeld verhängt. Die Stadtwerke München als öffentlicher Auftraggeber und kartellbetroffener Abnehmer verlangten von Vossloh Laeis umfangreiche Angaben zur Beteiligung am Kartell und zu Schäden durch überhöhte Preise sowie die Zahlung von Kartellschadensersatz. Vossloh Laeis erklärte sich zwar bereit, den durch das Fehlverhalten verursachten Schaden auszugleichen, weigerte sich aber, die geforderten Informationen offenzulegen. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen wegen mangelnder Kooperation und damit unzureichender Selbstreinigung vom Vergabeverfahren aus. Die hiergegen angerufene Vergabekammer Südbayern hat dem EuGH folgende Frage vorgelegt: Ist es mit der Richtlinie 2014/24 vereinbar, dass für die Selbstreinigung nicht nur eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber erfolgen muss?3 Die Richtlinie regelt die Selbstreinigung in Art. 57 Abs. 6 und fordert im Gegensatz zum GWB nur eine Kooperation mit den „Ermittlungsbehörden“.

2. Generalanwalt: Keine doppelte Kooperationspflicht

In seinen Schlussanträgen vom 16. Mai 20184 plädiert der Generalanwalt beim EuGH, Manuel Campos Sánchez-Bordona, für eine differenzierte Lösung: Keine umfassende Kooperationspflicht gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber soll dann bestehen, wenn der Bieter „bereits aktiv mit der Wettbewerbsbehörde, die diese Tatsachen untersucht und geahndet hat, zusammengearbeitet und deren Umstände umfassend geklärt hat“. In diesem Fall wäre es nämlich eine unzulässige Verdoppelung der Kooperationspflicht, wenn der Bieter auch noch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zur umfassenden Aufklärung verpflichtet wäre. Der Generalanwalt stellt klar, dass der öffentliche Auftraggeber keine Ermittlungsbehörde i.S.d. Richtlinie ist. Der Auftraggeber stelle die zum Ausschluss führenden Tatsachen nicht selbst fest, sondern würdige nach Ausschluss vom Verfahren die Beweismittel für die Rehabilitierung des Bieters. Er habe damit nur eine passive Rolle.5

Nach Ansicht des Generalanwalts soll eine Kooperationspflicht gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zur dann unionsrechtlich zulässig sein, „wenn es sich um eine andere Zusammenarbeit handelte als die, die gegenüber den Ermittlungsbehörden verlangt wird“.6 Er schlägt eine richtlinienkonforme Auslegung von § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB dahingehend vor, dass die dort geregelte Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber nicht denselben Gegenstand hat wie die, die der Wirtschaftsteilnehmer gegenüber den Ermittlungsbehörden zu leisten hat, sondern Verhaltensweisen betrifft, deren Einstufung als Ausschlussgrund vom öffentlichen Auftraggeber selbst beurteilt und bewertet werden muss.7

3. Praktische Auswirkungen

Sollte der EuGH, wie in der Mehrzahl der Fälle, den Schlussanträgen des Generalanwalts folgen so wäre es für die erfolgreiche Selbstreinigung ausreichend, dass das fragliche Unternehmen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachweist, dass es bereits aktiv mit der Wettbewerbsbehörde zusammengearbeitet und die von der Behörde untersuchten Umstände umfassend geklärt hat. Dies ist ins besondere (aber nicht nur) dann der Fall, wenn das Unternehmen im Kartellverfahren einen Kronzeugenantrag gestellt und im Zuge dessen vollumfänglich mit der Behörde kooperiert hat.

Lediglich dann, wenn der öffentliche Auftraggeber das Unternehmen wegen anderer Kartellrechtsverstöße, die nicht schon Gegenstand der umfassenden Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde waren, ausschließen will, bestünde demnach eine Pflicht zur umfassenden Aufklärung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Von solchen Verstößen dürfte ein öffentlicher Auftraggeber jedoch im Normalfall keine Kenntnis haben. Der Auftraggeber darf solche Verstöße auch nicht ins Blaue hinein behaupten. In einem solchen Fall besteht keine Pflicht zur umfassenden Aufklärung. Wenn überhaupt kann diese gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nur dann bestehen, wenn dieser hinreichende Belege für Kartellrechtsverstöße präsentiert.

Ebenfalls beantwortet hat der Generalanwalt die praktisch überaus bedeutsame Frage, ab wann die dreijährige Höchstfrist für den Ausschluss von Vergabeverfahren im Falle von Kartellrechtsverstößen zu laufen beginnt. Das Gesetzt spricht lapidar von drei Jahren „ab dem betreffenden Ereignis“ (§ 126 GWB Nr. 2 GWB). Wäre bereits der Verstoß das „betreffende Ereignis“ so wäre die Ausschlussfrist in den meisten Kartellfällen bereits abgelaufen bevor die Kartellbehörde den Verstoß geahndet hat. Kartellverfahren ziehen sich in aller Regel über mehrere Jahre bis zum Erlass des Bußgeldbescheids hin, von einer rechtskräftigen Verurteilung ganz zu schweigen. Nach Ansicht des Generalanwalts beginnt die Frist erst ab Erlass der Bußgeldentscheidung zu laufen. Zuvor fehle angesichts der Unschuldsvermutung ein ausreichender Nachweis für den Kartellrechtsverstoß. Nicht erforderlich dürfte hingegen sein, dass die Sanktionsentscheidung bestands- bzw. rechtskräftig ist. Dies folgt im Umkehrschluss aus § 123 GWB, wonach (nur) die zwingenden Ausschlussgründe eine rechtskräftige Verurteilung voraussetzen.

4.  Grenzen der Selbstreinigungsverpflichtung –  Keine Instrumentalisierung des Vergaberechts zur Durchsetzung von Kartellschadensersatz

Die vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellrechtsverstößen steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur legitimen Verteidigung gegen Kartellschadensersatzansprüche. Der öffentliche Auftraggeber, der über die Selbstreinigungsmaßnahmen zu entscheiden hat, zählt häufig zu den kartellbetroffenen Abnehmern, die durch das Kartell möglicherweise geschädigt wurden. Das Kartellschadensersatzrecht verleiht ihm zwar weitgehende Ansprüche auf Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften (§ 33g Abs. 1 GWB). Ausgeschlossen ist jedoch die Herausgabe von Kronzeugenerklärungen, Vergleichsausführungen und Betriebsgeheimnissen (§ 33g Abs. 3, 4 GWB). Zudem ist die gerichtliche Durchsetzung dieser Ansprüche aufwändig und langwierig. Vor diesem Hintergrund mag es für öffentliche Auftraggeber verlockend erscheinen, die Selbstreinigungsanforderungen zur (leichteren) Durchsetzung ihrer behaupteten Kartellschadensersatzansprüche zu instrumentalisieren.

Sollte der EuGH in der Rechtssache Vossloh Laeis/Stadtwerke München seinem Generalanwalt folgen, wären einer solchen Instrumentalisierung deutliche Grenzen gesetzt. Dies wäre sowohl aus kartellschadensersatz- als auch aus vergaberechtlicher Sicht zu begrüßen. Wie der Generalanwalt zutreffend ausführt, würde eine umfassende Aufklärungspflicht des kartellbeteiligten Unternehmens gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber dazu führen, dass es sich gegen dessen Kartellschadensersatzforderungen beinahe nicht mehr verteidigen kann. Es stünde vor einem Dilemma. Entweder gibt es dem Auftraggeber alle Informationen preis – selbst solche, die nach § 33g Abs. 3, 4 GWB von einer Offenlegung ausgenommen sind – oder es wird wegen angeblich unzureichender Selbstreinigung von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen. Damit würden die insoweit spezielleren Vorschriften des Kartellschadensersatzrechts über die Auskunfts- und Herausgabepflichten de facto ausgehebelt. Insbesondere wäre die Privilegierung von Kronzeugenerklärungen in Gefahr. Diese sind gemäß § 33g Abs. 4 Nr. 1 GWB von jeglicher Herausgabepflicht ausgenommen. Ein faktischer Offenlegungszwang nach Vergaberecht würde letzten Endes die Effektivität des Kronzeugenprogramms gefährden und das öffentliche Interesse an der Aufdeckung und Ahndung von Kartellen gefährden.

Aus vergaberechtlicher Sicht wiederum stellt die Besserstellung öffentlicher Auftraggeber bei der Schadensersatzdurchsetzung ein sachfremdes Motiv dar.11 Zwar setzt die Selbstreinigung auch eine gewisse Mitwirkung an der Schadensaufklärung als Teil der Schadens wiedergutmachung voraus.12 Dies ist jedoch nicht gleich bedeutend mit einer umfassenden Offenlegungspflicht in Bezug auf die Kartellrechtsverstöße. Denn Details einer in den meisten Fällen viele Jahre zurückliegenden Kartellbeteiligung sagen nichts über die Ursachen des Fehlverhaltens und die Wirksamkeit der getroffenen Compliance-Maßnahmen aus. Sie sind für die Prognoseentscheidung, ob es sich wieder um einen zuverlässigen Bieter handelt, unbrauchbar. Der Fokus der Selbstreinigung muss vielmehr auf der Umsetzung aus reichender Präventionsmaßnahmen liegen.

Dr. Christian Steinle,  Rechtsanwalt und Partner, und
Eva Weidinger, LL.M. (Tulane University), Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Gleiss Lutz

 

1  BT-Drs. 18/6281 S. 108.
2 Hövelberndt, Erfolgreiche Selbstreinigung bei Verstößen gegen das Kartell- oder Wettbewerbsrecht, NZBau 2017, 464, 467.
3 Vergabekammer München, Beschluss v. 13.12.2016 – Z3-3/3194/1/45/11/16, Rn. 1a.
4 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 87 – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
5 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 47 – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
6 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 58 – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
7 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 58 – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
8 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 82 ff. – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
9 Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona, Schlussanträge vom 16. Mai 2018, Rs. C-124/17, Rn. 69 – Vossloh Laeis / Stadtwerke München.
10 Ebenso Eufinger, Vereinbarkeit der nationalen Anforderungen an eine vergaberechtliche Selbstreinigung mit europäischen Vorgaben, EuZW 2017, 674, 675.