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Zuschlagserteilung allein nach dem günstigsten Preis?

Vergaberecht - Zuschlagserteilung allein nach dem günstigsten Preis?

In der vergaberechtlichen Praxis erfolgt – mit einer gewissen Selbstverständlichkeit – vielfach eine Zuschlagserteilung auf das Angebot mit dem günstigsten Preis. Die Gründe und Motive, warum öffentliche Auftraggeber den Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium wählen und davon absehen, unter Benennung weiterer Zuschlagskriterien den Zuschlag auf das „wirtschaftlichste“ Angebot zu erteilen, mögen unterschiedlich sein und sollen an dieser Stelle nicht bewertet werden.

Zu fragen ist allerdings, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig ist.

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1. Derzeitige Rechtslage

Gemäß § 97 Abs. 5 GWB ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, also auf das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs- Verhältnis.

Auch die Vergabe- und Vertragsordnungen suggerieren – mit geringfügigen Unterschieden im Wortlaut – jeweils die Unzulässigkeit des Preises als alleinigem Zuschlagskriterium und geben (scheinbar) ebenfalls vor, dass neben dem Preis weitere durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien hinzuziehen sind (vgl. § 19 EG Abs. 9 VOL/A, § 17 EG Abs. 7 VOB/A oder § 11 Abs. 5 VOF).

Dass Vergabeentscheidungen auf Basis des alleinigen Zuschlagskriteriums „günstigster Preis“ in der Rechtsprechung trotz des Wortlauts der nationalen Regelungen als grundsätzlich zulässig angesehen wurden, beruhte auf einer Anwendung von Artikel 53 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie), wonach dem öffentlichen Auftraggeber ein Wahlrecht bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums zwischen einer Entscheidung zugunsten des wirtschaftlich günstigsten Angebots oder des preislich niedrigsten Angebots zugestanden wurde (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.06.2012, Az. 11 Verg 4/12; BGH, Urteil vom 15.04.2008, Az. X ZR 129/06). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung wurde allgemein die Ansicht vertreten, der Auftraggeber habe ein entsprechendes Wahlrecht.

2. Einschränkung der Wahlmöglichkeiten durch die Rechtsprechung

Diese scheinbar „grenzenlose“ Wahlmöglichkeit hat jedoch in den vergangenen Jahren durch eine Reihe von Entscheidungen Einschränkungen erfahren.

Hatte das OLG München (Beschluss vom 20.05.2010, Az. Verg 04/10) noch die Ansicht vertreten, dass der Preis als einziges Zuschlagskriterium „vergaberechtlich unbedenklich“ gewählt werden könne, hat insbesondere das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.12.2013, Az. Verg 22/13), aber auch die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 10.11.2014, Az. VK 2-89/14) entschieden, dass jedenfalls bei (teil-)funktionalen Ausschreibungen der Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium ungeeignet ist. Funktionale Ausschreibungen führen dazu, dass Bieter bereits gewisse Vorplanungsleistungen erbringen müssen, um überhaupt ein Angebot abgeben zu können. In solchen Fällen, in denen  die Vorgaben des Auftraggebers den Bietern Spielräume bei der Angebotsgestaltung belassen, ist neben dem Preis mindestens ein qualitatives Zuschlagskriterium vorzusehen, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herbeizuführen. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB darf der öffentliche Auftraggeber – so das OLG Düsseldorf – den Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium nur dann festlegen, wenn andere Kriterien nicht geeignet sind oder nicht erforderlich erscheinen.

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Nicht erforderlich sind weitere Zuschlagskriterien insbesondere dann, wenn die Leistung in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten hinreichend genau definiert ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.09.2014, Az. Verg 17/14) . Auch wenn andere Vergabesenate die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf bisher nicht aufgegriffen haben, ist somit bei der Festlegung des Preises als einziges Zuschlagskriterium Vorsicht geboten.

3. Ausblick in die Zukunft ab April 2016

An dem gebotenen vorsichtigen Umgang mit der Wahl des Preises als einzigem Zuschlagskriterium wird sich auch zukünftig nach Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien (RL 2014/24/EU; RL 2014/25/EU; RL 2014/23/EU) nichts ändern.

Die neuen EU-Vergaberichtlinien sowie der Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (BT-Drucksache 18/6281) ermöglichen insoweit einen Ausblick.

3.1 Richtlinie überlässt Entscheidung den Mitgliedsstaaten

Nach Artikel 67 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU bleibt es den Mitgliedsstaaten überlassen, vorzusehen, „dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen“. Der Richtliniengeber sieht es also nach wie vor als zulässig an, den Zuschlag allein auf Grundlage des günstigsten Preises zu erteilen, räumt den Mitgliedstaaten jedoch gleichzeitig die Möglichkeit ein, dies den öffentlichen Auftraggebern zu untersagen.

3.2 Keine ausdrückliche Regelung im Gesetzesentwurf

Der deutsche Gesetzgeber wird nach dem derzeitigen Stand der Novellierung von der vorgenannten Verbotsmöglichkeit keinen Gebrauch machen, andererseits aber auch keine ausdrückliche Regelung zur Zulässigkeit des Preises als einzigem Zuschlagskriterium im neuen GWB vorsehen.

Nach § 127 GWB (neu) soll der Zuschlag nach wie vor auf das „wirtschaftlichste Angebot“ erteilt werden. Dieses soll sich ausdrücklich „nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis“ bestimmen, „zu dessen Ermittlung […] neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden [können]“. Eine zwingende Anwendung weiterer Kriterien neben dem Preis (oder Kosten) sieht der Gesetzesentwurf damit nicht vor, betont aber die „Wirtschaftlichkeit“ des Angebots als Maßstab für die Angebotswertung. Dass danach die Zuschlagserteilung alleine nach dem Preis lediglich der Ausnahmefall sein soll, wird spätestens bei Lektüre der Begründung zu § 127 GWB deutlich, nach der der Preis als einzigem Zuschlagskriterium zwar auch zukünftig zulässig sein soll, der öffentliche Auftraggeber jedoch „insbesondere bei der Beschaffung von nicht marktüblichen, nicht standardisierten Leistungen seine Vergabeentscheidung in der Regel auf weitere Zuschlagskriterien wie z. B. Qualität, Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Lieferfrist oder Ausführungsdauer stützen wird“.

Die bereits jetzt in der Vergaberechtsprechung geltenden Einschränkungen der Anwendung des Preises als einzigem  Zuschlagskriterium werden somit vom Gesetzgeber zumindest in der Gesetzesbegründung fortgeführt. Die Zuschlagserteilung allein nach dem günstigsten Preis dürfte danach zukünftig regelmäßig nur noch bei solchen Leistungen zulässig sein, die abschließend bestimmt sind und einheitlichen Standards folgen, ohne dass es von den Bietern im Rahmen der Angebotsabgabe über die Preiskalkulation hinaus weiterer Beiträge bedarf.

Die Zuschlagserteilung allein nach dem günstigsten Preis wird zukünftig also die Ausnahme bleiben müssen, soweit es sich nicht gerade um die Beschaffung von standardisierten Beschaffungsgegenständen handelt. Mit der Frage allerdings, wie dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis im Einzelnen zu definieren ist und nach welchen Kriterien sich die Einordnung zu richten hat, werden sich auch zukünftig die Vergabesenate befassen müssen.

Autoren: Ulf Christiani, Rechtsanwalt und Partner, und Susanne C. Monsig, Rechtsanwältin, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Köln